某某与某某、天津米兰蓟州投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

天津市蓟州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津0119民初5566号

原告（反诉被告）：***，男，汉族，1988年10月25日出生，住天津市蓟州区。

委托诉讼代理人：陈宝堂，天津陈宝堂律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，汉族，1982年8月27日出生，住山东省成武县，现住天津市天津市蓟州区。

委托诉讼代理人：王文奎，天津瀛洲律师事务所律师。

被告：天津米兰蓟州投资有限公司，住所地天津市蓟州区迎宾大道93号（天津市蓟州区人防应急指挥中心办公楼五层501室）。

法定代表人：孙合，总经理。

委托诉讼代理人：刘昭诚，公司职员。

被告：天津吉泰建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区渔阳镇东一环路2号房间C306-3室。

法定代表人：唐超，经理。

委托诉讼代理人：王凤亮，天津仁合律师事务所律师。

被告：天津天荣建筑工程有限公司，住所地天津市东丽区金桥产业园区亿达路3号-105。

法定代表人：陈鸣超，总经理。

委托诉讼代理人：胡俊琦，天津津顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑治平，天津津顺律师事务所律师。

原告（反诉被告，以下简称原告）***与被告***（反诉原告，以下简称被告）、天津米兰蓟州投资有限公司（以下简称米兰公司）、天津吉泰建筑工程有限公司（以下简称吉泰公司）、天津天荣建筑工程有限公司（以下简称天荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情疑难复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈宝堂，被告***及其委托诉讼代理人王文奎，被告米兰公司的委托诉讼代理人刘昭诚，被告吉泰公司的委托诉讼代理人王凤亮，被告天荣公司的委托诉讼代理人胡俊琦、郑治平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告***给付原告工程款433,000元；2、依法判令被告***支付原告违约金，以每日200元为基数，自2019年8月28日起至上述工程款全部付清之日止（截止2020年7月20日违约金为65,400元）；3、依法判令被告米兰公司、吉泰公司对于上述一、二项请求款项承担连带给付责任；4、诉讼费用由四被告承担。事实与理由：被告吉泰公司将其承包的由米兰公司发包的蓟县蓝湾庄园三期一标项目部分工程违法分包给没有施工资质的被告***，被告***将承接的工程中的部分工程交给实际施工人即原告***施工，并与原告签订分包协议。协议中均约定了承包范围、内容，承包方式为人工费承包，包工期保质量包安全的承包方式，分别约定了单价、工期”。后原告依约组织人员进场施工。工程已施工完毕，竣工验收合格。2019年8月28日，经原告与被告***结算，原告实际施工总工程款、垫付材料款2,133,000元。截止2019年8月28日，被告***已经支付给原告1,700,000元，尚欠工程款433,000元。故起诉。诉讼过程中，被告提供证据证明吉泰公司将涉案工程分包给天荣公司，依据最高院相关司法解释，原告***申请追加天荣公司为被告。

***辩称，不同意原告的诉讼请求。涉案项目是被告***分包给原告***的，存在合同关系，但有部分工程不是原告施工的。原告***所述的合同是无效合同，原告***不可以根据无效合同主张超出工程价款而得到相应利润，且原告***不能证明自己是涉诉相关工程的实际施工人。涉诉工程并未验收合格，不具备给付价款条件。根据合同约定，应当由实际施工人提供身份证和工资卡及信息才能给付。***向本院提出反诉请求：1、判令***返还***工程款235,500元；2、反诉的诉讼费用由***承担。事实与理由：2019年2月23日，***与***签订了模板工程分包协议，约定***承包蓟州区蓝湾庄园项目44#、45#、47#、48#、52#、53#、57#、59#的部分模板工程，该工程由***以天荣公司名义承包。根据***提供的2019年8月28日的一份结算凭证，***要求给付57#、59#号楼1-6层模板工程款97万，坡顶工程款28万。但实际情况是***并没有对59#号楼1-4层模板工程及57#号楼1-5层模板工程（包括坡顶）进行施工，而是由案外人杨富明、雷正强施工，因此应当扣除案外人工程款950,000元。按照结算凭证，共有2,133,000元工程款需要由***支付给***，扣除950000后还剩1,183,000元需要支付。根据现有证据，***已经支付给***1,418,500元，因此***多支付了235,500元。故提起反诉。

***对***的反诉辩称，不同意其反诉的诉讼请求。对本案价款2,133,000元数额无异议。***的反诉理由系其编造的。

米兰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。米兰公司已经按照进度拨付工程款，并无拖欠。整体工程尚未竣工验收结算。

吉泰公司辩称，不同意原告对吉泰公司的诉讼请求。原告与吉泰公司不存在合同关系。吉泰公司将涉案几栋楼的劳务分包给天荣公司。

天荣公司辩称，请法院驳回原告对天荣公司的起诉或驳回原告的诉讼请求。第一，天荣公司与原告***就涉案工程没有签订任何合同，依据合同相对性原则，天荣公司不是本案适格被告。如原告***和被告***签订施工合同，也是被告***自己和原告***签订，和天荣公司无关。原告***自称实际施工总工程款、垫付材料款合计2,133,000元，应举证总工程款、垫付材料款的分项数额。如存在垫付材料款与本案不是一个法律关系，不能在本案中一并主张；第二，天荣公司虽与吉泰公司签订建设工程施工劳务分包合同，但是被告***挂靠天荣公司的行为，天荣公司没有实际参与施工和管理、没有分享任何利润，不应承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

***提交雷正强木工班组领取劳务费人员手拿身份证和钱款的合影照片、杨洪全记载的施工日志、出庭作证的杨洪全、宁长颂、张小川的证人证言，用以证明***诉称的57号楼、59号楼的1-4层不是由***进行施工，而是由雷正强、杨富明进行施工。本院认为，***提交的合影照片没有体现该领取劳务费人员对蓝湾庄园三期一标段进行施工的具体楼号。杨洪全记载的施工日志中也没有记载具体施工的人员或者班组。出庭作证的杨洪全陈述59号楼1-4层是杨富明班组施工，宁长颂、张小川陈述“57、59号楼均是由雷正强班组施工”，证人陈述存在不一致，且杨洪全陈述其“在2019年是***干活的”，二人存在利害关系，宁长颂、张小川对除了“57、59号楼均是由雷正强班组施工”的其他情况均不清楚。因此，本院对***提交的上述证据的证明效力均不予认可。***提交材料清单，用以证明***并未垫付材料款。本院认为，该清单是由***单方制作的，本院不予认可。

***提交***出具的两份承诺书以及工人工资表，用以证明***已经分别支付了***班组工人工资368,500元、1,050,000元，且***庭审中陈述2019年3月份工资表中的49个人名有一半是虚构的，是为了把钱套出来给实际施工人。***对上述证据的真实性予以认可，其确已收到上述两笔款项。

本院经审理认定事实如下：被告米兰公司是蓟州区蓝湾庄园三期（1）标段工程项目的发包人，被告吉泰公司是该工程项目的总包人。2019年2月10日，被告***以被告天荣公司的名义与被告吉泰公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定：劳务分包范围：（包工不包料）蓝湾庄园三期一标段44#楼、45#楼、47#楼、48#楼、52#楼、53#楼、57#楼、59#楼、3#地库（以上各单位正负零以下一次结构工程在本合同签约前已全部施工完成，不在本次分包范围以内，正负零以下除一次结构以外的其他各项工程均包括在本合同分包范围以内）工程施工。（包工不包料）配建六、配建七及58#楼工程施工（配建六、配建七及58#楼全部自垫层至屋顶主体一次结构工程在本合同签约前已全部施工完成，不在本合同分包范围以内，除一次结构以外的其他各项工程均包括在本合同分包范围以内）；提供劳务分包内容：木工、砌筑、混凝土、钢筋、抹灰、水暖电劳务施工。

2019年2月23日，原告***与被告***签订模板工程分包协议，约定将被告***承建的蓝湾庄园三期一标44#45#47#48#52#53#57#59#楼工程的模板分项工程承包给原告***。后原告***进行了施工。

2019年8月28日，原告***与被告***签订结算书，记载：“木工57、59，一至六层：7680㎡×2.7×47元/㎡=97万；坡顶：14万/个×2个=28万；44、45，承包47元/㎡，转包雷正强、杜仲宣35元/㎡，每平米利润12元，7685㎡×12元/㎡=18.4万；钢筋：57、59、47、52坡顶，合计13万；主楼零工1.6万；垫生活费4.5万；垫材料款23万。合计约：194万+19万，已付37万，未付157万。本次付：人工费110万+材料费23万=133万。（其中包括杨富明57、59五层、六层坡顶木工人工费28万）”。原告***与被告***在上述结算文件上签字。

另，原告***作为木工班组组长分别于2019年5月26日2019年9月13日出具承诺书，确认木工班组工人工资368,500元、1,050,000元，通过天津市蓟州区建筑业农民工预储账户直接汇入工人的中国农业银行卡的方式发放工人工资。

本院认为，原告***与被告***对原告***从被告***处承包了涉诉工程并进行了施工的事实均无异议，本案的争议焦点主要在于：一、被告***是否欠付原告***工程款；二、被告米兰公司、吉泰公司是否应该承担连带给付的责任。

关于被告***是否欠付原告***工程款。原告***主张经原告***与被告***结算，原告实际施工总工程款、垫付材料款共计2,133,000元，被告***已经支付给原告1,700,000元（其中包括杨富明施工的坡顶人工费280,000元），尚欠工程款433,000元。被告***主张***并没有对59号楼1-4层模板工程及57号楼1-5层模板工程（包括坡顶）进行施工，而是由案外人杨富明、雷正强施工，扣除案外人工程款950,000元和被告***已经给付原告***的款项1,418,500元（1,050,000元+368,500元）后，被告***多支付给原告***235,500元【1,418,500元-（2,133,000元-950,000元）】。本院认为，首先，关于工程价款的数额。原告***从被告***处承包了涉诉工程并进行了施工，后双方于2019年8月28日签订结算书，确认被告***应给付原告***工程款共计2,133,000元。被告***虽对该结算书的效力不予认可，但其对工程价款共计2,133,000元表示认可，本院予以确认。被告***主张上述结算书中记载的57、59号部分工程不是由原告***进行施工的，但其并未提交足以证明的证据，故本院对其主张不予认可；其次，关于被告***已经支付的款项数额。原告***与被告***均认可被告***已经向原告***支付工程款共计1,418,500元（1,050,000元+368,500元）。另外，关于被告***主张应在总的款项中扣除杨富明施工的坡顶部分工程款280,000元，原告***在庭审中表示认可，且其诉讼请求中已经扣除了该部分款项。综上，被告***尚欠原告***工程款434,500元（2,133,000元-280,000元-1,418,500元）。原告***自认被告***已经向其支付的工程款数额为1,700,000元，被告***尚欠工程款433,000元，不违反法律相关规定，本院予以认可。关于原告***主张的违约金，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，本案中原告***与被告***签订的分包协议均无效，原告***依据合同约定主张违约金，本院不予支持。

关于被告米兰公司、吉泰公司是否应该承担连带给付的责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中涉诉工程蓟州区蓝湾庄园三期尚未整体竣工验收，被告米兰公司作为发包人，被告吉泰公司作为总包人，双方尚未进行结算，庭审中被告吉泰公司认可其合同相对方即发包人被告米兰公司支付进度款项符合合同约定，原告***亦未提交证据证明发包人欠付工程价款，因此，原告***主张被告米兰公司和被告吉泰公司承担连带给付的责任，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款433000元，款项直接汇入原告***在中国农业银行开户的6228××××5473账户；

二、驳回原告***其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告***的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

本诉的案件受理费8,776元，由被告***负担并直接给付上述账户。反诉的案件受理费2,416元，由被告（反诉原告）***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　长　　王　巍

审　判　员　　周小琳

人民陪审员　　石学利

二〇二〇年十二月二十九日

书　记　员　　么义超

附：本案所适用法律条文如下：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。