某某与南水北调中线水源有限责任公司、中国水利水电第十一工程局、湛江市建筑工程集团公司十公司、某某、某某建设工程合同纠纷再审民事裁定书

湖北省高级人民法院 民事裁定书 （2014）鄂监二抗再终字第00008号 抗诉机关：湖北省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：***，男，1964年6月13日出生，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县南隆镇后街********。 委托代理人：***，四川泰宇律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：南水北调中线水源有限责任公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：中国水利水电第十一工程局。 法定代表人：***，该局局长。 委托代理人：***，该局法律顾问。 委托代理人：***，该局第五分局项目书记。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：湛江市建筑工程集团公司十公司。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：***，男，1954年10月19日出生，汉族，广东省湛江市人，住，住广东省湛江市霞山区洪屋路8巷**/div> 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：***，男，1961年6月10日出生，汉族，江西省进贤县人，住广东，住广东省湛江市赤坎区椹川大道****iv> 申诉人***因与被申诉人南水北调中线水源有限责任公司（以下简称水源公司）、中国水利水电第十一工程局（以下简称水电十一局）、湛江市建筑工程集团公司十公司（以下简称湛江十公司）、***、***建设工程合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2009）十民四终字第587号民事判决，向本院申请再审，后被本院裁定驳回其再审申请。***不服，又向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2013年12月18日以鄂检民抗（2013）88号民事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2014年1月20日作出（2014）鄂民监二抗字第00011号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2007年4月19日，***向湖北省丹江口市人民法院提起诉讼称：湛江十公司于2005年9月2日与水电十一局签订丹江口大坝加高工程石方开挖、喷砼施工协议，2005年9月10日湛江十公司的代表***又与我签订工程合同协议书，由我负责实施爆破工程和混凝土喷护工程。合同签订后，我组织人员和设备进驻施工现场开始施工。施工过程中，我积极配合水电十一局的安排和部署，保质保量地完成了约定的工程量。2006年8月，我承包的工程全部完工，经验收合格，并交付使用。我多次找到湛江十公司的代表***要求算清方量，结算工程款，但多次交涉未果。故依法起诉要求各被告立即支付拖欠的工程款102363元及利息5000元，并要求被告立即算清工程方量，结算并支付剩余工程款及利息，同时要求被告补偿有关喷护工程的亏损并承担本案的诉讼费用。 湖北省丹江口市人民法院于2007年10月8日作出（2007）丹民二初字第60号民事判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2450元，由***负担。 ***不服，向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。该院于2008年3月25日作出（2007）十民三终字第44号民事裁定：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2007）丹民二初字第60号民事判决；二、发回湖北省丹江口市人民法院重新审理。 湖北省丹江口市人民法院在一审重审过程中，***放弃了在原审诉请的喷护工程亏损补偿的诉讼请求，并变更原诉讼请求，请求判令被告：1、支付拖欠的工程款150090.28元及利息25000元；2、支付剩余工程量66248方的工程款463736元及利息4万元；3、赔偿因追索工程款而花费的交通费等费用6350元。 湖北省丹江口市人民法院一审重审查明：2005年7月20日，水源公司与水电三局签订《南水北调中线水源工程丹江口大坝加高右岸土建工程及金结设备安装合同协议书》，将大坝加高右岸土建工程及金结设备安装工程交与水电三局施工。该局在施工过程中，将土石坝部分项目委托给水电十一局完成。2005年9月2日，水电十一局丹江口大坝加高工程项目经理部与湛江十公司的代表***签订《丹江口大坝加高工程石方开挖、喷砼施工协议》。2005年9月10日，***、***与***签订《工程合同协议书》，约定将土石方工程中的爆破工程和混凝土喷护工程承包给***，两项工程分别单价为7元／m³和20元／㎡，计量方法以工程图纸上的方量为准。***在工程中只负责爆破中所用材料费和民工工资，其他费用由***、***负责。同时双方就所用材料、资金、安全责任等权利、义务进行了约定。协议签订后，***组织人员对该工程进行了施工。2006年8月工程结束，但至今该工程仍未最终结算和验收。施工期间，水电十一局先后向三门峡大都建筑公司、湛江十公司和武汉宏伟交通爆破工程有限公司三家单位结算石方开挖工程量164354m³，其中向湛江十公司结算93752.4m³，经大坝加高工程监理中心审核认定水电十一局完成该工程总量为163007.42m³。另查明，***先后两次向***及其合伙人***付款266000元和116077元，共计382007元。***认为，***支付给***的工程款116077元不当，应支付给自己后再由其向沈支付，故该工程款仍未付清，并认为，工程监理中心审核工程总量163007.42m³均为自己完成，扣除93752m³已结算的方量，剩余方量***应对自己结算。 湖北省丹江口市法院一审重审认为，本案权利义务关系主要在***、***与***之间产生。双方签订的《工程合同协议书》违反相关法律规定，应属无效协议。因该工程双方未进行正式结算，亦未最终验收，加之***未能提供充足证据证明自己完成工程的方量和所欠工程款及结算依据，***也拒绝进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。该院于2009年5月6日作出（2007）丹民二初字第60-1号民事判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10651元，由***负担。 ***不服，向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。 湖北省十堰市中级人民法院二审确认了一审判决认定的事实。 湖北省十堰市中级人民法院二审认为：当事人对自己的主张有提供证据的义务。***经法院释明需申请鉴定、根据鉴定结论以确定工程量，***拒绝申请鉴定，其诉请属证据不足，应承担举证不能的法律后果，故对***要求支付、结算工程款等诉讼请求，不予支持。该院遂于2009年10月22日作出（2009）十民四终字第587号民事判决：驳回上诉，维持原判。 ***不服，两次向本院申请再审，均被本院裁定驳回其再审申请。***不服，又向检察机关申诉。 湖北省人民检察院抗诉认为：（一）原审判决适用法律确有错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款的规定，各方已确定的工程量应按合同约定的单价进行结算。原审过程中，各方当事人对***已完成石方开挖工程量93752.4m³及混凝土喷护工程9113㎡均无异议，原审判决以***证据不足为由驳回其诉讼请求系适用法律错误。（二）原审判决认定事实不清。原审判决对于***已完成的混凝土喷护工程工程量9113㎡以及对***向***支付的工程款应否计入***与***、***之间总结算款未予认定，属认定事实不清。请求依法再审。 申诉人***同意检察机关的抗诉意见。 被申诉人水电十一局答辩认为：其与湛江十公司签订工程承包合同并已与湛江十公司结算完毕，故与***之间并无法律上的权利义务关系；本案涉诉爆破工程，水电十一局共承包给三家公司共同完成，并非由湛江十公司单独完成。请求驳回申诉人***对水电十一局的诉讼请求。 本院再审认为：原审判决对于***的行为性质是个人行为还是代表湛江十公司职务行为、***与***结算中已认可的工程方量及出具“欠条”等行为应否作为本案事实认定及实体处理依据、当事人之间无争议的***已完成的工程量（包括爆破工程和混凝土喷护工程）、对***与***之间关系的认定依据及对本案处理的影响等事实认定不清，证据不足，并存在事实遗漏。而这些事实的认定，均将直接影响本案的实体处理。故原审判决认定本案建设工程施工合同的责任主体、当事人之间结算等部分事实不清，证据不足，并导致实体处理失当。检察机关的抗诉理由成立。本案经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2009）十民四终字第587号民事判决及湖北省丹江口市人民法院（2007）丹民二初字第60-1号民事判决； 二、本案发回湖北省丹江口市人民法院重审。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年九月××日 书记员***