古田县林业局、福建远能建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽09民终1445号

上诉人（原审被告）：古田县林业局，住所地福建省古田县城东街道614路**，统一社会信用代码：11352227004047906U。

法定代表人：朱文剑，该局局长。

委托诉讼代理人：魏观希，男。

委托诉讼代理人：谢丁洋，福建立胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***能建设发展有限公司，住，住所地福建省平潭北厝镇天山北路**海峡如意城云座****一社会信用代码：91350424050348021R。

法定代表人：赖锡忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金麟，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱逸，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

上诉人古田县林业局因与被上诉人***能建设发展有限公司（以下简称远能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2020）闽0922民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人古田县林业局上诉请求：撤销原审判决，并改判驳回远能公司的诉讼请求。事实和理由：1.根据合同的约定，远能公司负有6个月期限的成活率养护期的责任，且成活率应达到95%，在成活率养护期间，导致其所种植的苗木死亡的，除不可抗力原因之外，由种植方承担所有责任。本案所涉苗木的死亡，并非可归责于不可抗力因素，一审判决要求古田县林业局承担补偿8万元的责任没有依据。2.古田县林业局根据商讨会的要求已履行了全部义务。

被上诉人远能公司辩称，案涉苗木死亡确因极端天气导致，一审判决认定事实并无不当，一审判决酌定古田县林业局向远能公司补偿8万元符合公平原则，合理合法。

远能公司向一审法院起诉请求：1.判令古田县林业局立即向其支付拖欠的合同价款406113.94元及逾期利息（自催告之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日）；2.判令古田县林业局承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：

2015年2月6日，福建忠盛市政园林工程有限公司与古田县林业局签订《古田县中心城区环城一重山森林生态景观提升造林工程施工合同》，古田县林业局将古田县中心城区环城一重山森林生态景观提升造林工程（建设面积336亩）交由福建忠盛市政园林工程有限公司施工。施工合同第一部分协议书第三条、第二部分专用合同条款第1.1.4条约定工期50日历天，养护期一年，其中成活率养护6个月、日常养护6个月。协议书第五条约定合同价款2086529元。专用条款第18.1.1条、第22.2.1条约定草坪、苗木养护期1年，从工程完工初步验收合格之日起算，其余执行《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）相关规定（未规定的按两年执行）；第18.1.2条约定在工程质量保修期内，承包人应负责对工程所有问题的修复维护，并承担所有修复维护费用；第22.2.2条约定工程竣工验收合格后转入养护期，苗木在养护期内死亡的由承包人无偿负责补种且补种的苗木养护期顺延。专用条款第4.2条约定履约担保在合同签订之前以现金转账的形式提交，履约保证金额为签约合同价的10%；第16.2.1条约定合同签订后发包人收到承包人的履约保证金后，施工方进入工地施工7个工作日后予以支付预付款，金额为签约合同价的20%，以现金或转账方式支付。第16.3.3条约定工程完工经发包方、监理单位代表和主管部门（或委派单位）初步验收合格后，发包方应支付至工程总造价60%的款项。第16.4.2条约定其余40%的工程结算总造价款，由发包方在工程结算时预留，在质量管护期结束后经有关单位检查验收合格（造林苗木成活率达95%以上）付给承包方工程结算总造价35%的工程款，如验收不合格需整改返工，直至验收合格后付清余款，其余的工程结算总造价5%作为质量保证金，在工程竣工验收后一周年后付清。

2019年3月6日，福建忠盛市政园林工程有限公司经工商登记变更公司名称为远能公司。

涉案工程于2015年2月6日开工，2015年4月20日竣工，2016年8月11日经建设单位古田县林业局、设计单位福建省源野景观规划设计有限公司、监理单位福建众亿工程项目管理有限公司、施工单位远能公司各方验收合格，苗木成活率为98%。

古田县林业局委托福建省建信工程管理集团有限公司对涉案工程结算进行审查，2017年1月18日，福建省建信工程管理集团有限公司出具报告书，审查结果为涉案工程结算送审造价为2137906元，审查后工程造价为1991614元，净核减146292元。2017年2月古田县林业局、远能公司相继在审定单上签字盖章确认。

2016年3月29日，涉案工程施工方、设计方、监理方、建设方各方代表出席涉案工程树木枯死及后期补植商讨会，会议结果：（1）原则上同意变更树种，将枯死的苗木（红千层、黄花槐）更换为枫香与山乌桕以及少量的泡桐；对于当年2月刚补植的红千层1千余株暂不动，继续养护。（2）补植的数量按实际种植量计算，价格按合同价计价。（3）损失问题待省市林业主管部门出台相关文件再做商定。

2019年9月19日，远能公司向古田县林业局发涉案工程催款函。

2015年4月1日，古田县林业局支付远能公司涉案工程第一批工程款417305元；2015年9月2日，古田县林业局支付第二批工程款606653.7元；2017年3月3日，古田县林业局支付工程款868074.6元；2017年9月20日，古田县林业局支付工程质量保证金99580.7元。

案件审理过程中，经该院通知，监理单位福建众亿工程项目管理有限公司派其工程师陈华平以专家证人身份出庭参加诉讼，陈远平认为远能公司种植的苗木（红千层、黄花槐）在养护期内没有采取防寒措施，2016年1月24日至26日，古田县出现低温天气，导致红千层、黄花槐苗木枯死；如果建设方采取的防寒措施到位，种植的苗木（红千层、黄花槐）不会死光；2016年1月24日至26日古田县出现低温天气不属于不可抗力。

一审法院认为：

一、关于远能公司的诉请是否超过诉讼时效的问题

涉案工程苗木（红千层、黄花槐）枯死以及后期补植商讨会的会议记录证实，2016年3月29日施工方、设计方、监理方、建设方各方代表出席会议商讨苗木枯死及后期补植的问题，各方代表最终商定，关于远能公司损失补贴问题待省市林业主管部门出台相关文件再做商定。根据施工合同专用条款第16条的约定，初步验收合格后，发包方应支付至工程总造价60%的款项；在质量管护期结束后经有关单位检查验收合格（造林苗木成活率达95%以上）再给付工程结算总造价35%的工程款。涉案工程于2016年8月11日竣工验收，结合古田县林业局支付涉案工程款的进度分析，截至2017年3月3日除预留5%工程质量保证金外，古田县林业局实际应支付95%的涉案工程款，故远能公司于2017年3月3日方可知道古田县林业局未依约支付工程款，才知道权利被侵害。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，2019年9月19日，远能公司向古田县林业局主张讼争工程款并未超过三年诉讼时效，故对古田县林业局有关远能公司诉请已超过诉讼时效的抗辩不予采纳。

二、关于远能公司种植的苗木（红千层、黄花槐）枯死损失如何承担的问题

远能公司诉请的款项是前期种植枯死的苗木，即2100株红千层和1142株黄花槐的工程造价。施工合同专用条款第22.2.1条约定草坪、苗木养护期一年，从工程完工初步验收合格之日起算。工程初验报告记载涉案工程于2015年7月3日初步验收合格，故养护期应为2015年7月3日至2016年7月2日。涉案苗木（红千层、黄花槐）全部枯死，经监理单位陈华平以专家证人身份出庭参加诉讼，认为远能公司在养护期内没有采取防寒措施，且2016年1月24日至26日古田县出现低温天气，导致苗木（红千层、黄花槐）全部枯死，且其认为，如果建设方采取了防寒措施到位，种植的苗木（红千层、黄花槐）不会全部死亡。该院认为，远能公司作为一家以园林绿化工程的设计、施工等为业务的公司，对于黄花槐、红千层种植和养护及注意事项应相对专业，面对可能来临的低温天气，其没有采取防护措施，致使苗木全部死亡，责任在于远能公司。根据监理方意见，由于在养护期内出现了少见的低温天气，考虑到远能公司即使采取了防寒措施，苗木（红千层、黄花槐）也会死亡的事实，因此，如果全部让远能公司承担苗木死亡的经济损失，显示公平，故酌定古田县林业局补偿远能公司8万元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、古田县林业局应于判决生效之日起十五日内补偿远能公司8万元；二、驳回远能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7396元，由远能公司负担5940元，古田县林业局负担1456元。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院予以确认。

另查明，组成当事人双方施工合同的文件包括合同专用条款，招标文件专用本条款，施工中工程变更补充协议、会议纪要，合同通用条款等等。专用合同条款第20.1条规定，不可抗力的范围：除通用合同条款约定外，还包括不可抗力为烈度7度以上地震、10级以上（不含10级）台风、日雨量60㎜以上暴雨，按气象、地震部门、地震部门公布为准级以上政府部门公告不允许施工的日期。第20.2.1条规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误由合同双方按以下方法承担：见《通用本》相关条款。合同通用条款即《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）第17条规定了不可抗力的确认、通知、后果的承担等内容，其中第17.1条规定，不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。……合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定（该款有“争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担”的内容）处理。第17.3.2条规定，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；……

本院认为，本案四方商讨会记录和监理人证言显示，各方在极端天气导致苗木死亡问题上已达成共识，但该天气因素是否属合同约定的不可抗力，本案双方存在争议。根据双方施工合同的约定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的自然灾害等客观情况，其认定应当采取主客观相结合的标准，凡属于基于外来因素而发生的、当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件，可以予以认定。具体到本案，四方商讨会形成原则上同意变更树种的结论表明，苗木死亡还与品种有关，而死亡苗木的品种并非由远能公司选定，远能公司缔约时对苗木品种的品性无需“预见”；极端天气系由大气环流运动造成的自然现象，超出了人力控制能力范围，其发生具有必然性，不能避免；四方商讨会上古田县林业局代表称“如果不是极端天气的因素不可能造成红千层与黄花槐全部死亡”，也即极端天气是苗木全部死亡的必要条件，但不能从中推出极端天气是苗木全部死亡的充分条件，此判断与监理人诉讼中“古田县出现低温天气，导致红千层、黄花槐苗木枯死；如果建设方采取的防寒措施到位，种植的苗木（红千层、黄花槐）不会死光”的意见基本相合，可以采信，由此可见，极端天气在某种程度上具有不可克服性。结合以上分析，苗木在远能公司即便采取最大谨慎和努力的情况下仍会死亡的部分损失由古田县林业局承担，符合公平原则，由此双方各自的权利义务得到合理确定并趋向平衡，一审酌定该部分损失为8万元，尚属合理，本院予以维持。

综上所述，古田县林业局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人古田县林业局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌

审判员　　郑　彦

审判员　　孙　雯

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　蔡薇薇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法总则》

第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……