某某、深圳市利万家环境管理有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终27310号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1974年11月11日出生，身份证住址湖南省茶陵县。

委托诉讼代理人：胡国武，广东瑞嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市利万家环境管理有限公司，住所深圳市南山区招商街道沿山社区工业五路5号万维大厦307，统一社会信用代码91440300668522538K。

法定代表人：王婷婷，总经理。

委托诉讼代理人：贺敬松，广东西格律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人深圳市利万家环境管理有限公司（以下简称利万家公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初20345号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1、依法撤销(2019)粤0305民初20345号民事判决，并改判利万家公司支付***解除劳动合同经济补偿金19800元、支付2017年11月至2019年4月垫付的社会保险费用7411元;2、一、二审诉讼费用由利万家公司承担。本案上诉争议金额:27211元。事实和理由：***对原审法院查明的事实有异议，认为适用法律和判决均有错误,有如下理由:首先,一审法院查明利万家公司自2019年3月5日起未给***安排工作、3月8日起未支付***工资、劳动关系存续期间未及时给***缴纳社保等事实,却认为***被迫解除劳动关系的理由不成立不符合法律规定。1、根据《特区条例》和《劳动合同法》的规定,用人单位未依法足额缴纳社会保险,员工可以以此为由与用人单位解除劳动关系,并要求用人单位支付经济补偿金。利万家公司曾多次给***断缴社保,***为此曾多次找利万家公司主管石再根。2017年11月起利万家公司彻底不再给***购买社保,***为避免社保断缴而找其他单位挂靠社保,***在当年12月12日向利万家公司出具购买社保声明,目的就是要求利万家公司购买社保,但利万家公司长达一年多仍未给***购买。从***的银行流水可以看出,社保断缴前和断缴后每月工资并未减少,***每月工资本来就不高,在利万家公司之前一直承担***社保费用的情况下,利万家公司主张社保系***自行转出不符合常理。况且,为劳动者缴纳社保系用人单位的法定义务,根据常识可知,即使社保关系被转出,单位依然可以很轻松地在社保系统里从其他单位转回。一审法院仅根据2012年至2017年之间仅断缴四个月,便认定利万家公司拒绝为缴交这四个月的社保与常理不符，没有事实依据。2、一审法院已查明利万家公司自2019年3月8日起未支付劳动报酬,故利万家公司拖欠工资属实,***据此单方解除劳动合同符合《劳动合同法》的相关规定。3、《劳动合同法》三十八条之规定第一款规定未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,劳动者可以单方通知解除劳动关系,自2019年3月5日***处于待岗状态,但利万家公司对此不闻不问,长达近一个月的时间不仅未支付工资,也未给***重新安排工作,***以此为由向利万家公司邮寄被迫解除劳动关系通知书、且通知书里面也明确写明了依据的是《劳动合同法》三十二条、三十八条的相关规定,因利万家公司拒收以上邮件,***又于4月4日当面通知利万家公司法定代表人以上解除劳动关系的内容,符合支付解除劳动关系经济补偿金的所有要件。其次，***曾到街道办、社区投诉,每次利万家公司的主管都说给***安排工作,但从未口头或书面通知***安排到哪里工作,***才通知利万家公司被迫解除劳动合同。综上,利万家公司确实存在经通知后仍未缴交社保、拖欠工资及未提供劳动条件和劳动保护等事实,***被迫解除劳动合同的理由成立。

被上诉人利万家公司未提交答辩意见。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、确认***与利万家公司在2010年9月1日至2019年4月4日期间存在劳动关系；2、利万家公司支付***解除劳动合同经济补偿19800.00元；3、利万家公司支付***2019年3月5日至2019年4月4日待岗期间的工资2200.00元；4、利万家公司支付***2017年4月4日至2019年4月4日法定节假日加班工资4436.00元；5、利万家公司支付***2017年4月4日至2019年4月4日未休年假工资差额3024.00元；6、利万家公司支付***2017年11月至2019年4月垫付的社会保险费用7411.00元；7、利万家公司支付***2017年6月至2018年10月高温补贴1500.00元；8、本案诉讼费用由利万家公司承担。

一审法院认定事实：一、2019年4月24日，***以其与利万家公司、案外人招商港务（深圳）有限公司（以下简称招商港务公司）发生劳动合同纠纷为由，向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。其仲裁请求为：1、确认***与利万家公司在2010年9月1日至2019年4月4日期间存在劳动关系；2、利万家公司支付***解除劳动合同经济补偿19800.00元，招商港务公司承担连带支付责任；3、利万家公司支付***2019年3月5日至2019年4月4日待岗期间的工资2200.00元，招商港务公司承担连带支付责任；4、利万家公司支付***2017年4月4日至2019年4月4日法定节假日加班工资4436.00元；5、利万家公司支付***2017年4月4日至2019年4月4日未休年假工资差额3024.00元；6、利万家公司支付***2017年11月至2019年4月垫付的社会保险费用7411.00元；7、利万家公司支付***2017年6月至2018年10月高温补贴1500.00元。深圳市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2019年7月15日作出深劳人仲裁［2019］6959号仲裁裁决。裁决如下：1、利万家公司支付***2019年3月8日至2019年3月29日的待岗工资1618.39元；2、利万家公司支付***2017年4月4日至2019年3月29日未休年假工资1820.69元；3、利万家公司支付***2018年6月至2018年10月高温津贴750.00元；4、确认***与利万家公司自2012年9月1日至2019年3月29日存在劳动关系；5、驳回***其他仲裁请求。二、劳动关系存续的期间。***主张其于2010年9月1日入职利万家公司，利万家公司自2012年9月起为***缴纳社保，***于2019年4月4日提出被迫解除劳动合同，要求确认其与利万家公司在2010年9月1日至2019年4月4日期间存在劳动关系。利万家公司主张***入职的时间为2012年9月1日，***提出解除劳动关系的时间为2019年3月29日。据***提交的参保缴费明细表、被迫解除劳动关系通知书、EMS邮单显示，利万家公司自2012年9月起为***缴交社保，***于2019年3月29日向利万家公司邮寄了被迫解除劳动关系通知书。利万家公司对***提交的前述证据的真实性没有异议，但不认可被迫解除劳动关系通知书的内容。据利万家公司提交的劳动合同、求职登记表记载，***、利万家公司于2012年9月1日签订了期限为2012年9月1日至2019年8月31日的劳动合同，***于2012年8月29日填写了入职登记表。***对利万家公司提交的上述证据文本的真实性没有异议，但提出其实际入职的时间为2010年9月，上述劳动合同、求职登记表是利万家公司让其签名后再填写相关内容的。三、工资标准。***主张其离职前十二个月的平均工资为2177.50元/月。利万家公司主张***的工资不低于深圳市最低工资标准，平均工资以银行流水记载情况为准。四、法定节假日加班工资。***主张其在职期间全年均未休息，但利万家公司从未支付加班工资，故要求利万家公司支付其2017年4月4日至2019年4月4日期间的法定节假日加班工资4436.00元。利万家公司辩称，其每周的考勤表均经由员工签名确认，***不存在加班的情形。据利万家公司提交的2017年1月至2019年2月期间的考勤表记载，前述期间的法定节假日***均有休息，每月的考勤表均有***签名。***确认考勤表上的签名，但主张当时主管让其签名时考勤表是空白的，其不清楚考勤表的内容。五、待岗期间的工资。2019年3月4日，***在工作中捡到一个挂包，其取出包里的部分物品后自行将挂包处理了。失主报警后，经派出所调解，***赔偿失主300.00元。次日，案外人招商港务公司致函利万家公司，要求更换其他保洁人员接替***。***述称，此后利万家公司劝其自离，其要求利万家公司重新安排工作但被拒绝，***为此于2019年3月22日到招商街道办劳动信访部门投诉，但利万家公司仍未安排工作、发放工资，故其于同年3月29日向利万家公司邮寄了被迫解除劳动关系通知书。据***提交的招商街道信访登记表记载，***信访称利万家公司以不合理的理由将其辞退，并拖欠其部分工资。利万家公司辩称，***因违反劳动纪律、职业道德而被招商港务公司要求更换人员后，利万家公司主动跟***协商将其调离至距原工作地点不足300.00米的鲸山别墅项目工作，工资由2350.00元调整至2800.00元。但***拒绝到新岗位报到上班，经街道办、派出所多次调解无果，其最后工作日为2019年3月5日。六、未休年假工资差额。***主张其每年应享受10天年假，其在利万家公司工作期间，利万家公司未安排其休年假或支付未休年休假工资。利万家公司在仲裁阶段认可其未安排***休年休假，提出***应享受的年假应按法律规定执行，且***并未向其提出休假申请。七、关于2017年6月至2018年10月期间的高温津贴。***主张其工作地点为户外，故要求利万家公司支付其前述期间的高温津贴1500.00元。利万家公司在劳动争议仲裁阶段提出，***主张的2017年6月至2017年10月期间的高温津贴已经超过仲裁时效，同意支付***2018年6月至2018年10月期间的高温津贴750.00元。八、***离职的原因及利万家公司是否需支付***解除劳动合同经济补偿金。***主张其因利万家公司自2017年11月起未给***缴纳社保、未支付未休年假工资及加班工资而于2019年3月29日起书面通知利万家公司解除劳动合同，要求利万家公司支付解除劳动合同经济补偿19800.00元。据***提交的社保清单记载，其2012年9月至2015年1月的社保由利万家公司缴交，2015年2月至2015年4月由编号为209209的单位缴交，2015年5月由利万家公司缴交，2015年6月由编号为209209的单位缴交，2015年7月至2017年10月由利万家公司缴交，2017年11月至2019年3月由深圳市绵上添花茶餐厅缴交。据***提交的被迫解除劳动关系通知书、快递单记载，***于2019年3月29日以利万家公司自2017年11月起未按规定为其购买社会保险、未依法支付休息日和法定节假日的劳动报酬、未依法支付未休年休假工资为由，通知利万家公司于当日解除劳动合同，要求利万家公司支付经济补偿金等。当日，***以快递方式将上述通知书寄给利万家公司。利万家公司确认其已收到该通知书，但提出该通知书的内容不属实。利万家公司提出，***长期在外兼职，其兼职的公司于2017年11月将***的社保从利万家公司处调走。根据深圳市的社保政策，其它公司将员工社保调走并不需要经过员工当前缴交社保单位的同意。在此之前***已多次出现私自调走社保的情况，利万家公司发现后再将***的社保调回，如此反复数次。利万家公司于2017年11月发现***再次将其社保调走后，即与***协商，并在***拒绝将社保调回的情况下要求其出具社保购买声明。***在利万家公司的最后工作日为2019年3月5日，利万家公司从未提出解除与***的劳动关系，直至收到***发出的被迫解除劳动关系通知书。利万家公司为佐证其上述主张，提交***于2017年12月12日签署的《社保购买声明》。该声明的主要内容为：1、利万家公司为员工提供购买社保等法定福利；2、***的社保缴费基数为最低基数；3、***在职期间如私自将社保转出，如若发生任何事故，由***自行承担相关法律责任，***无权以任何理由和形式追究利万家公司的责任。***确认上述声明的真实性，但提出该声明正好印证了***在2017年11月发现利万家公司不再为其购买社保后，发出书面通知要求利万家公司补缴社保，***在遭到拒绝后才委托老乡帮忙让其兼职的餐厅代缴社保，***每月以现金的方式将社保费用支付给老乡。九、关于2017年11月至2019年4月期间的社保费用。据***提交参保缴费明细表记载，***的社保自2017年11月起由案外人深圳市绵上添花餐厅缴交。***述称，利万家公司在2017年11月至2019年4月期间未其缴交社保，故要求利万家公司返还其自行垫付的社保费用7411.00元。利万家公司辩称，利万家公司的社保于2017年11月由其兼职的公司转出，利万家公司并非故意不给***缴交社保，不存在任何过错。

一审法院认为：一、***主张其签署的劳动合同、求职登记表中的相关内容系利万家公司事后填写，但未提供任何证据佐证。此外，***亦未提供证据证明其于2012年9月1日之前即已在利万家公司工作。故***主张其入职时间为2010年9月的依据不足。结合***的参保缴费明细表，法院认定***的入职时间为2012年9月1日。***于2019年3月29日向利万家公司提出解除劳动关系，此后***并未继续在利万家公司工作，双方之间的劳动关系应于当日解除。据此，法院认定***、利万家公司之间的劳动关系存续期间为2012年9月1日至2019年3月29日。二、工资标准。经核算，***主张的离职前十二个月的平均工资标准与其银行流水记载的情况相符，法院予以采信。结合利万家公司的主张，法院认定***的工资标准为2200.00元/月。三、利万家公司提交的考勤表已由***签名确认，***主张其签名时考勤表为空白，但未提供任何反证，故法院对于利万家公司提交的考勤表予以采信。此外，***并未提供任何证据证明其2017年4月4日至2019年3月29日期间的法定节假日有加班的情况。故***要求利万家公司支付其上述期间的法定节假日加班工资没有依据，法院不予支持。四、***作为长期从事保洁工作的人员，在工作中捡到他人遗失的物品后，没有上交其服务的公司或设法联系失主，而是自行进行处理，违背了职业道德。利万家公司根据招商港务公司的要求，将其调离原工作岗位并无不当。利万家公司主张其依据劳动合同的约定对***的工作地点进行了调整，但并未提交相关证据佐证。此外，利万家公司亦未提供证据证明此后其对***进行了考勤管理或做出了其他安排。故***要求利万家公司支付待岗工资的理由成立，法院予以支持。***、利万家公司在劳动争议仲裁阶段确认利万家公司已支付***的工资至2019年3月7日，***于2019年3月29日通知利万家公司解除劳动关系，故利万家公司还应支付***2019年3月8日至2019年3月29日期间的待岗工资1618.40元（2200.00元/月÷21.75天/月×16天）。***要求利万家公司支付2019年3月30日至2019年4月4日的待岗工资没有依据，法院不予支持。五、利万家公司认可***未休年假，故应依法支付***未休年假工资差额。***没有提供证据证明其在入职利万家公司之前存在可连续计算的工龄，按照***入职利万家公司的时间计算，其在2017年4月4日至2019年3月29日期间可享受年休假9天。扣除利万家公司已经支付的正常工作时间工资外，利万家公司还应支付***上述期间未休年休假工资1820.69元（2200.00元/月÷21.75天/月×9天×2）。***主张其未休年休假工资差额为3024.00元的依据不足，法院不予支持。六、用人单位在每年6月至10月期间安排劳动者在高温环境下劳动的，应依法支付高温津贴，广东省的高温津贴标准为每人每月150.00元。***主张的2017年6月至2017年10月期间的高温津贴已经超过申请劳动争议仲裁的时效期间，故法院确定利万家公司应支付***2018年6月至2018年10月期间的高温津贴750.00元。七、根据***提交的社会缴纳清单记载，其2012年9月2017年10月期间的社保仅有2015年2月、3月、4月、6月这四个月由其他单位缴交，其他月份均由利万家公司缴交。从时间上来看成，利万家公司拒绝为缴交这四个月的社保与常理不符。***的社保于2017年11月由其他单位缴交后，利万家公司即要求***签署声明，明确***私自将社保转出的责任承担等问题。另据***的银行账户交易记录显示，***在利万家公司工作期间另有数家公司向其支付了工资，***在庭审中亦认可自己有在其他单位兼职。此外，***并未提供证据证明其在2017年11月之后曾发出书面通知要求利万家公司继续为其缴交社保。基于上述情况，法院采信利万家公司的主张，即认定***在职期间自行变更社保的缴交单位。如前所述，***主张利万家公司拖欠其法定节假日加班工资的依据不足，未支付未休年假工资不属于被迫解除劳动关系的法定事由。综上，***主张被迫解除劳动合同的理由不能成立。***、利万家公司之间的劳动关系因***主动提出而解除，故***要求利万家公司支付被迫解除劳动合同补偿金的依据不足，法院不予支持。八、***在利万家公司工作期间，曾数次自行将社保缴交关系转至其他单位。在利万家公司的要求下，***于2017年12月12日签署了《社保购买声明》，声明其在职期间如私自将社保转出，自行承担相关法律责任。前述声明说明利万家公司对于***的社保缴交关系被转出并无过错。此外，据***的参保缴费明细表记载，其2017年11月至2019年4月期间的社保费用是由深圳市绵上添花餐厅缴交的，***并未提供证据证明这一期间其社保费用中由用人单位缴交的部分是其自行承担的。故***要求利万家公司返还其上述期间的社保费用没有依据，法院不予支持。

一审法院判决：一、确认***与利万家公司在2012年9月1日至2019年3月29日期间存在劳动关系；二、利万家公司应于判决生效之日起十日内支付***2019年3月8日至2019年3月29日期间的待岗工资1618.39元；三、利万家公司应于判决生效之日起十日内支付***2017年4月4日至2019年3月29日期间的未休年假工资1820.69元；四、利万家公司应于判决生效之日起十日内支付***2018年6月至2018年10月期间的高温津贴750.00元；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由***负担。

经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，利万家公司与***双方均未对一审认定的劳动关系存续期间、2019年3月8日至2019年3月29日期间待岗工资、2017年4月4日至2019年3月29日期间未休年休假工资和2018年6月至2018年10月期间高温津贴提出异议，本院依法予以维持。本案争议的焦点为：1、利万家公司是否应向***支付被迫解除劳动合同经济补偿金；2、利万家公司是否应向***支付2017年11月至2019年4月期间的社保费用。

关于利万家公司是否应向***支付被迫解除劳动合同经济补偿金的问题。***二审主张其被迫解除劳动关系的事由还包括利万家公司拖欠工资和未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。对此，本院认为，劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的，应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由，后又以此主张被迫解除劳动合同，要求经济补偿的，不予支持。本案中，***未能举证证明其于解除劳动合同时告知利万家公司解除劳动关系的上述事由，依法其应承担举证不能的不利法律后果，故本院仅对***明确告知利万家公司的解除事由进行审查和分析。据***提交的被迫解除劳动关系通知书记载，***提出被迫解除劳动合同的理由系利万家公司自2017年11月起未按规定为其购买社会保险、未依法支付休息日和法定节假日的劳动报酬、未依法支付未休年休假工资。对此，本院分析如下：首先，根据***提交的社会缴纳清单记载，其2012年9月2017年10月期间的社保仅有2015年2月、3月、4月、6月这四个月由其他单位缴交，其他月份均由利万家公司缴交，故利万家公司拒绝为***缴交这四个月的社保与常理不符。其次，***的社保于2017年11月由其他单位缴交后，利万家公司即要求***签署声明，明确***私自将社保转出的责任承担等问题。又，根据***的银行账户交易记录显示，***在利万家公司工作期间另有数家公司向其支付了工资，***在仲裁庭审中亦认可自己有在其他单位兼职，此外，***并未提供证据证明其在2017年11月之后曾发出书面通知要求利万家公司继续为其缴交社保。基于上述情况，一审法院采信利万家公司的主张，即认定***在职期间自行变更社保的缴交单位，对***关于利万家公司断缴其社保的主张不予采信并无不当，本院予以确认。本案中，未支付未休年假工资不属于被迫解除劳动关系的法定事由。因此，***在解除劳动合同时明确告知利万家公司的解除理由均不能成立。***与利万家公司之间的劳动关系因***主动提出而解除，故***要求利万家公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金的依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。

关于利万家公司是否应向***支付2017年11月至2019年4月期间社保费用的问题。如前所述，***未举证证明其社保系利万家公司断缴而非自行转出，其亦未举证证明上述期间社保费用中由用人单位缴交的部分系其自行承担，依法***应当承担举证不能的不利法律后果。又，利万家公司与***均认可的《购买社保声明》载明，***在职期间如私自将个人社保从利万家公司转出，由其本人自行承担相关法律责任，利万家公司不承担任何法律责任。因此，一审法院对***要求利万家公司返还上述期间社保费用的诉请不予支持亦无不当，本院予以确认。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　　　　静

审判员　彭　 安　 明

审判员　邓　 亚　 玲

二〇二一年六月三日

书记员　谢心宇（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。