张家港福运置业有限公司与张家港市乐余建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏05民终4736号

上诉人（原审被告）:张家港福运置业有限公司，住所地张家港市乐余镇四干河东侧、乐富路北侧。

法定代表人：马朝晖，董事长。

委托诉讼代理人：管寅，江苏剑桥颐华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱磊，江苏剑桥颐华律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）:张家港市乐余建筑工程有限公司，住所地张家港市乐余镇乐余村。

法定代表人：钱征，董事长。

委托诉讼代理人：朱光辉，江苏国瑞律师事务所律师。

上诉人张家港福运置业有限公司（下称福运置业公司）因与被上诉人张家港市乐余建筑工程有限公司（下称乐余建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福运置业公司上诉请求：1、一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判在法院一审判决金额基础上扣减应当由乐余建筑公司承担的维修费560728元或将本案发回重审；2、一二审诉讼费用全部由乐余建筑公司承担。事实和理由：一审法院仅凭主观错误判断认为上诉人未通知乐余建筑公司承担保修责任，就屋面渗水问题，直接与江阴广源房屋修缮有限公司签订维修合同，完全是与事实不符。一审法院认定上诉人不需要乐余建筑公司承担指定分包工程维修义务的承诺，完全是属于主观臆断、断章取义。上诉人提交的《工程报修信息传递单》证实本案涉及乐余建筑公司的维修范围，乐余建筑公司是书面确认认可的并实际维修过，而且客观存在没有维修好的状况，上诉人无奈之下只能请求第三方予以维修，其维修费用理应由乐余建筑公司承担。一审法院的事实认定不清，未能对备案合同和补充合同作实质性审查，导致其在案件事实未能查清情况下，对缺陷责任期的保修金返还上适用法律错误，剥夺了上诉人的诉讼时效抗辩，且判决显然缺乏说理性，应当予以纠正。

乐余建筑公司在诉讼中答辩称：上诉人的维修事项都不是被上诉人承包施工的范围。外墙的保温、涂料、防水以及屋面都是上诉人另行委托第三方施工的，费用是上诉人与第三方结算的。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。

原审原告乐余建筑公司向一审法院起诉请求：1、福运置业公司支付乐余建筑公司工程款1545037.4元及逾期付款利息（以1545037.4元为基数，自2017年5月31日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。2、本案诉讼费用由福运置业公司承担。

一审法院认定事实：乐余建筑公司具有建筑工程施工总承包壹级资质。2010年9月16日，福运置业公司与乐余建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，约定福运置业公司将张地2007-B32号地块商住用房（3#、4#、7#、8#、9#、29#-33#、商业B二、商业B及商业C工程）（下称案涉工程）发包给乐余建筑公司施工，工程价款为2650万元。合同专用条款第26条关于工程款（进度款）支付的方式和时间约定：在建阶段按完成工程量（扣除甲供材）的60%付款；项目竣工验收合格，付款至工程保修金额为审定总价（扣除甲供材）的10%，缺陷责任期满后付清（缺陷责任期为2年）15天内付清。

2011年1月27日，福运置业公司（甲方）与乐余建筑公司（乙方）又签订一份《福德庄园1期1标段工程施工承包补充合同》（下称补充合同），约定案涉工程承包范围包括但不限于上述建筑物的基坑维护及支撑工程、土方开挖外运（包括弃土外运处理）、结构工程的施工、安装工程的施工、一般装饰工程的施工及室外总体工程等，桩基工程为甲方专业分包工程，相关事宜以三方协议为准。工程总造价暂定为3303.50万元，预留工程结算总价的5%为保修金。

补充合同第十七条“材料与设备供应”中，第8款约定：乙方负责甲供材料（甲方指定分包材料及施工单位除外）的数量统计、验货、发货、仓储、安装及成品保护。第9款约定：对于甲方指定的分包单位，乙方应提供水源点、电源点、施工道路、施工操作面等协助，并为施工人员进出现场提供方便。第12款约定：甲供材料及专业分包项目：外墙涂料及石材（含施工）、外墙面砖、进户门及安装、铝合金门窗制作与安装、太阳能等。外墙保温、屋面瓦等实行甲定乙供。

补充合同第二十二条“工程保修”中，第2款约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面和门窗框的防渗漏，保修期为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，保修期为2年，其他项目保修期为1年。第4款约定：如果甲方代表认为修补缺陷的必要性是由下述情况造成的，应由乙方自费完成：①乙方未按合同规定使用材料、工程设备和工艺；②乙方负责设计的部分永久工程出现了缺陷；③由于乙方的疏忽或者未能按照本合同规定履行乙方应承担的责任。第6款约定：乙方在合理时间内未能执行甲方代表修补缺陷的指示时，甲方有权雇佣其他单位来完成这项工作，如果这项工作按合同规定应由乙方自费完成的，则发生的费用应由乙方支付。第7款约定：在保修期满之前，如工程出现缺陷，甲方代表可指示乙方在甲方代表的指导下调查原因。如果这种缺陷不属于乙方的合同责任，乙方进行这项调查的费用由甲方支付，如果这种缺陷属于乙方的合同责任，则上述调查工作的费用由乙方支付，并按照合同规定，乙方应自费修补这种缺陷。第8款约定：工程保修期内，乙方派专人常驻现场负责维修协调事宜，若因乙方工程质量原因或维修不及时导致业主提出索赔要求，乙方自行与业主协调，发生索赔的费用不得从保修金中提取。第10款约定：乙方负责维修的质量，每个维修项目完成后要经业主或甲方验收签字后方可；所维修项目应保证在3个月内不再出现类似问题，否则，即使保修期满，也应该继续维修。第11款约定：如经历两次（含两次）以上维修，仍然不能解决问题，甲方有权另行聘请施工单位进行维修，由此引起的一切费用和责任由乙方承担。第14款约定：保修金自保修起始日起，一年期满后15天内无息返还保修金的30%，两年期满后15天内无息返还剩余保修金的40%，五年期满后15天内无息返还剩余保证金。

补充协议第二十三条“与甲方指定分包单位（简称指定分包）的配合”中，第1款约定：“乙方负责对甲方指定分包进行总承包管理并提供总承包配合，指定分包支付指定分包合同价的2%作为乙方的总包管理费及配合费。计配合费项目有：外墙涂料、外墙石材（不含面砖）、铝合金门窗、太阳能、进户门。”第5款约定：“乙方应对本工程（包括指定分包）的质量、进度、安全及文明施工、成品保护、现场保安负责。”

上述协议签订后，乐余建筑公司按约组织施工。2012年5月15日，案涉工程竣工验收合格。2016年6月16日，福运置业公司与乐余建筑公司确认竣工结算价39700748元，截至乐余建筑公司起诉前，福运置业公司共结欠工程款2035037.4元，本案审理中，福运置业公司支付了49万元，故尚欠1545037.4元。

以上事实，有当事人提交的资质证书、建设工程施工合同、补充合同、竣工验收报告、竣工结算价确认单等证据材料及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。

一审审理中，双方争议在于：乐余建筑公司是否应当承担福运置业公司委托第三方维修的费用？

福运置业公司主张，乐余建筑公司作为总包单位，应当对全部建设工程质量担保修责任，因乐余建筑公司未履行保修义务，福运置业公司委托他人进行了维修，共产生费用560728元。为此，福运置业公司向一审法院提交了如下证据：

1、福德庄园物业服务中心发送给福德庄园的《工程报修信息传递单》23份，证明案涉工程存在渗水问题。

2、工作联系函1份，证明2016年11月21日福运置业公司向乐余建筑公司发函要求履行保修义务。

3、通知函1份，证明2017年5月2日福运置业公司向乐余建筑公司发函要求维修，维修内容主要是渗水问题。

4、回复函1份，证明2017年5月3日乐余建筑公司向福运置业公司回函，认为：关于一期别墅和商铺屋面漏水，别墅和商铺屋面防水和屋瓦面均为福运置业公司自行请施工队施工，并且在2014年福运置业公司请了专业防水施工队对所有商铺屋面全部修理过了，故该渗漏水与乐余建筑公司无关；关于外墙渗水，外墙保温和线条保温板及喷塑是福运置业公司请专业施工队施工，且当时乐余建筑公司提出了该种保温线条和喷塑存在严重的渗漏水隐患；关于门窗工程，门窗工程是福运置业公司请施工队施工，渗水是门窗防水老化所造成；关于地下采光井渗漏水，地下室采光井玻璃及防水均为福运置业公司请专业施工队施工，造成渗漏水应由专业施工队负责；关于地下室多媒体箱渗水，系福运置业公司请专业单位施工导致。综上，福运置业公司要求整改的渗漏水问题与乐余建筑公司无关。

5、2012年3月30日，福运置业公司出具给乐余建筑公司的承诺函1份，内容为：“首先感谢贵单位愿意协助我司完成涂料、门窗、保温、石材、屋面、进户门、车库门、防火门的工程资料。目前涂料、门窗、保温、石材、屋面、进户门、车库门、防火门的资料已经做好，但还未盖章。再次，我司郑重承诺，只需贵司协助完成资料事项，其他一切事宜与贵司无关，望贵司协助我方在涂料、门窗、保温、石材、屋面、进户门、车库门、防火门资料上盖章为感。”

6、2017年12月20日，福运置业公司发送给乐余建筑公司的《关于张家港福德庄园工程维修的函》及附件，要求维修别墅及商铺外墙及地下室渗漏问题。

7、2018年2月2日，乐余建筑公司向福运置业公司发送的律师函，要求支付尚结欠的工程款2035037.4元。2018年2月8日，福运置业公司的回函（同时抄送乐余建筑公司），认为尚欠工程款2035037.4元为保修金，施工合同中就此有约定，福德庄园的工程维修并不顺利，福运置业公司为此多次催告并于2017年5月2日发出《通知函》、2017年12月20日发函，要求维修，近期乐余建筑公司派员查看了工程维修现场。

8、2018年7月20日，福运置业公司向乐余建筑公司发送《关于工程维修的函》，认为案涉工程竣工后，业主反映质量问题，乐余建筑公司虽然进行了维修，但部分业主反映多次返修，甚至同一问题有超过10次返修，经逐户走访调查，乐余建筑公司施工范围内仍未维修完成的别墅业主为21户、商铺6户，问题最为突出的是：外墙墙面、地下室及屋面漏水，并造成室内装饰面发霉脱皮、局部墙面裂缝等，2018年5月17日，福运置业公司组织召开了“室内维修工程”的专题协调会，要求乐余建筑公司抓紧落实对室内装饰工程的维修，但到目前为止乐余建筑公司没有落实人员进场维修，福运置业公司将另行聘请施工单位进行维修，由此引起的费用和责任由乐余建筑公司承担。

9、（1）福运置业公司与上海欧翔建筑装饰工程有限公司签订的《福德庄园部分别墅外围渗漏合同》、上海欧翔建筑装饰工程有限公司出具的维修报价单，约定开工时间为2018年4月24日，工期20天，造价20400元。福运置业公司与上海欧翔建筑装饰工程有限公司签订的《福德庄园样板房外围渗漏及翻新合同》，约定开工时间2018年3月28日，工期20天，造价30100元。

（2）福运置业公司与天下无漏（上海）科技有限公司签订的《渗漏水维修工程施工合同》，施工时间自2018年5月20日至2018年6月10日，合同金额43260元。

（3）2018年8月9日，福运置业公司与上海绿臻建设工程有限公司签订的《装饰工程施工合同》，承包范围为别墅外墙及商业外墙维修及室内恢复施工，工期自2018年8月10日至2018年10月10日，合同暂定总价1198753元。

（4）福运置业公司与上海片羽建筑装饰工程有限公司签订的《福德庄园一期别墅闷顶层防水施工合同》，工期2017年9月18日至2017年10月17日，造价4万元。

（5）2014年6月13日，福运置业公司与江阴广源房屋修缮有限公司签订的《施工维修合同》，施工范围为店面房63#65#屋面渗水，合同价款26000元。2014年9月15日，福运置业公司与江阴广源房屋修缮有限公司签订的《商铺渗水维修施工合同》，施工范围为福德庄园商业C、商业B共计15间商铺（乐富路63号、65号商铺除外）屋面渗水维修施工，合同价款82000元。

10、（1）2018年7月4日，上海欧翔建筑装饰工程有限公司向福运置业公司开具的金额分别为30100元、20400元的维修费发票；2018年7月27日，福运置业公司向上海欧翔建筑装饰工程有限公司付款38945元的凭证；2017年10月27日，福运置业公司支付上海欧翔建筑装饰工程有限公司工程款1万元的凭证；2017年11月29日，福运置业公司支付上海欧翔建筑装饰工程有限公司维修费16000元的凭证。

（2）2018年8月15日，天下无漏（上海）科技有限公司向福运置业公司开具的金额为43260元的维修费发票；2018年9月17日，福运置业公司向天下无漏（上海）科技有限公司支付41097元的凭证。

（3）2018年8月31日，上海绿臻建设工程有限公司开具给福运置业公司金额分别为10万元、10万元、10万元、59625元的发票；2018年9月17日，福运置业公司向上海绿臻建设工程有限公司支付维修工程款359625元的凭证；2018年11月29日，福运置业公司支付上海绿臻建设工程有限公司维修工程款345483.2元的凭证；2018年11月29日，上海绿臻建设工程有限公司开具给福运置业公司金额为10万元、10万元、10万元、10万元、79501.2元的工程款发票；2019年1月23日，福运置业公司支付上海绿臻建设工程有限公司15万元的凭证；2019年1月23日，上海绿臻建设工程有限公司开具给福运置业公司金额为10万元、5万元的发票。

（4）2017年9月28日，上海片羽建筑装饰工程有限公司开具给福运置业公司一期别墅闷顶层防水维修工程金额4万元的发票；2017年9月28日，福运置业公司支付上海片羽建筑装饰工程有限公司12000元防水维修款的凭证；

（5）2014年8月、9月福运置业公司向江阴广源房屋修缮有限公司支付工程款的内部审批单2份；2014年8月27日，福运置业公司支付江阴广源房屋修缮有限公司维修费13000元的凭证；2014年8月28日，江阴广源房屋修缮有限公司开具给福运置业公司金额26000元的发票；2014年11月19日，福运置业公司支付江阴广源房屋修缮有限公司维修费41760元的凭证；2014年12月10日，福运置业公司支付江阴广源房屋修缮有限公司41000元的凭证；2014年12月10日，江阴广源房屋修缮有限公司开具给福运置业公司金额为82000元的发票；2015年7月29日，福运置业公司支付江阴广源房屋修缮有限公司32800元维修费的凭证。

11、乐余建筑公司保修维修费用分摊表，分摊费用560728元。

12、上海欧翔建筑装饰工程有限公司的《企业信用信息公示报告》。

乐余建筑公司对证据1、2、6、11的真实性有异议，认为是福运置业公司的单方面证据，对其余证据的真实性无异议，但认为，与本案无关，证据5承诺书反映，案涉工程中外墙、保温、涂料以及屋面、防水、屋面瓦等工程不属于乐余建筑公司承包范围，是由福运置业公司另行发包给其他单位施工的。

一审审理中，关于福运置业公司为何出具承诺书，其称：因承诺书中涉及的工程，乐余建筑公司不具有施工能力，所以福运置业公司指定其他人施工。福运置业公司还称，其目前已经委托第三方维修完毕，涉及到乐余建筑公司承担的维修费560728元，维修事项主要是外墙渗漏水和屋面防水问题。

一审法院认为，乐余建筑公司不需要承担福运置业公司支付的维修费用。理由如下：第一，补充合同第二十三条明确约定，发包人福运置业公司直接指定分包人分包外墙涂料、外墙石材（不含面砖）、铝合金门窗、太阳能、进户门等专业工程。在案涉工程竣工前，福运置业公司又向乐余建筑公司出具的《承诺函》中，福运置业公司承诺只要乐余建筑公司协助福运置业公司在涂料、门窗、保温、石材、屋面、进户门、车库门、防火门的工程资料上盖章，上述工程的“其他一切事宜与乐余建筑公司无关”。由此可见，案涉工程存在福运置业公司直接指定分包人分包专业工程的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第三项规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，因此，如福运置业公司指定的分包工程发生质量问题，应由福运置业公司承担相应的责任，具有明确的法律依据，而且，从福运置业公司出具的《承诺函》的内容分析，关于其指定的分包工程，如今后出现质量问题，也与乐余建筑公司无关。第二，从福运置业公司提交的《工程报修信息传递单》看，存在大量的渗漏水问题，按照补充合同第二十二条第6款的约定，只有乐余建筑公司在合理时间内未能执行福运置业公司要求修补缺陷的指示时，福运置业公司才有权雇佣其他单位来完成这项工作，但在2014年福运置业公司未通知乐余建筑公司维修的情况下，就福德庄园商业C、商业B商铺的屋面渗水问题，直接与江阴广源房屋修缮有限公司签订了维修合同，这可以印证福运置业公司不需要乐余建筑公司承担指定分包工程维修义务的承诺。第三，补充合同约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面和门窗框的防渗漏，保修期为5年，从工程竣工之日起算，保修期至2017年5月15日。从福运置业公司正式书面发函通知乐余建筑公司进行维修的时间来看，已是2017年5月2日，此时保修期即将届满，之前未有证据证明福运置业公司曾书面要求乐余建筑公司进行维修，这也可以印证案涉工程存在的渗水问题，是福运置业公司指定分包工程上的问题，与乐余建筑公司无涉。

综上所述，福运置业公司与乐余建筑公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。关于工程质量保修及保修金返还的约定，应以之后签订的补充合同约定为准，其中，最后一期的保修金返还时间是在保修起始日起五年，因此，福运置业公司主张乐余建筑公司要求返还保修金已过诉讼时效，没有事实依据。双方约定的保修金，是用以保证承包人在缺陷责任期内履行维修义务所预留的工程款，其性质仍是工程款，福运置业公司关于保修金不是工程款、工程款已付清、只是欠保修金的抗辩，不符合法律规定。关于福运置业公司抗辩其之所以指定分包是因为乐余建筑公司对相关工程没有能力施工，没有事实依据，法院不予采信。现保修金返还的期限已届满，双方对未返还的保修金共1545037.4元没有异议，乐余建筑公司要求返还该金额的保修金，一审法院予以支持。关于逾期付款利息，补充合同约定，保修期满5年后15日内无息支付，故乐余建筑公司主张自2017年5月31日起按照银行贷款利率计算的逾期付款利息，一审法院予以支持。福运置业公司要求乐余建筑公司承担相关维修费用560728元，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。遂判决：被告张家港福运置业有限公司支付原告张家港市乐余建筑工程有限公司工程款1545037.4元及逾期付款利息（以1545037.4元为基数，自2017年5月31日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。限于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18705元，保全费5000元，合计23705元由被告张家港福运置业有限公司负担。

二审查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。鉴于双方约定的工程保修期已经届满，乐余建筑公司现要求福运置业公司支付剩余工程款及逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定及双方合同的约定，应予支持。根据当事人在诉讼中的陈述及举证可以认定，乐余建筑公司虽然是涉案工程的总承包人，但该工程中的外墙涂料、外墙石材（不含面砖）、铝合金门窗、太阳能、进户门等专业工程均由福运置业公司直接指定分包人分包完成，对此福运置业公司给出的理由是乐余建筑公司不具备上述分项工程的施工能力。之后福运置业公司又在其出具的《承诺函》中承诺只要乐余建筑公司协助福运置业公司在涂料、门窗、保温、石材、屋面、进户门、车库门、防火门的工程验收资料上盖章，上述工程的“其他一切事宜与乐余建筑公司无关”。根据福运置业公司在诉讼中的举证可以认定，其已委托第三方对涉案工程进行维修的事项主要是外墙渗漏水和屋面防水问题。因上述质量问题所涉工程项目并不属于乐余建筑公司的施工范围，乐余建筑公司并无进行维修的合同义务，故福运置业公司以乐余建筑公司拒不履行合同保修义务，导致其委托第三方进行维修而要求扣除维修费560728元的主张，无相应合同及法律依据，本院不予采信。

据此，张家港福运置业有限公司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18705元，由上诉人张家港福运置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王稚群

审判员　　郑　雄

审判员　　黄学辉

二〇一九年八月十二日

书记员　　杨颖颖