某某集团第五工程有限公司、中铁城乡某某有限责任公司与张家口某某产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

河北省张家口市中级人民法院 民事判决书 （2024）冀07民终568号 上诉人（原审原告）：某某集团第五工程有限公司，住所地江苏省苏州市高新区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女。 上诉人（原审被告）：中铁城乡某某有限责任公司，住所地江苏省无锡市蠡园开发区。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：张家口某某产业发展有限公司，住所地河北省张家口市怀安县河北怀安经济开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北纵腾律师事务所律师。 上诉人某某集团第五工程有限公司（以下简称某甲公司）、中铁城乡某某有限责任公司（以下简称某乙公司）与被上诉人张家口某某产业发展有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院作出的（2023）冀0728民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某甲公司委托诉讼代理人***，某乙公司委托诉讼代理人***、某丙公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、撤销（2023）冀0728民初1329号民事判决；二、改判被上诉人二在欠付被上诉人一工程款范围内向上诉人承担支付责任；3．改判被上诉人一向上诉人支付逾期支付工程款利息2086488.62元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计至2023年12月30日）。4．诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院未判决某丙公司在欠付某乙公司工程款范围内向某甲公司承担支付责任，系偷换概念，有法不依。某甲公司主张某丙公司在欠付某乙公司工程款范围内对某甲公司承担支付责任，完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，应当予以支持。其一，一审法院采纳某丙公司的抗辩，认为“只有发包人与承包人已就工程款进行结算，可以确定发包人欠付承包人的工程价款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额的，才可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带支付责任”。这与本案某甲公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条主张的发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担连带支付责任，并不是一回事，一审法院系偷换概念，有法不依。其二，一审法院认为某乙公司对某甲公司的欠付金额小于某丙公司对某乙公司的欠付金额，某丙公司才有支付责任，并无明确的法律依据。其三，一审法院已查明，“十里沙河大桥工程”、“纬四路工程”、“十里沙河治理工程”发包人同为某丙公司，承包人同为某乙公司，除“十里沙河治理工程”部分工程外，实际施工人同为某甲公司。就“十里沙河大桥工程”、“纬四路工裎”，某丙公司对某乙公司工程款已支付完毕。就“十里沙河治理工程”项目，某丙公司欠付某乙公司工程款17001509.41元。根据某乙公司与某甲公司订立合同之本意，某乙公司在收到某丙公司工程款后，应及时向某甲公司支付。即可以认定，某乙公司对某甲公司的欠付工程款也集中在“十里沙河治理工程”项目。最后，既已查明各方的欠款事实，某丙公司在欠付某乙公司工程款范围内，与某乙公司共同向某甲公司承担支付责任，既不损害某丙公司的利益，也维护了实际施工人某甲公司的利益，完全符合根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，并不存在一审法院认为的没有事实和法律依据。二、一审法院对某乙公司应付某甲公司的利息判决错误。某甲公司施工的案涉三项工程，最后一项工程“十里沙河治理工程”于2018年1月9日经各方工程造价审定，按照某乙公司与某丙公司的《总承包合同》对付款的约定，造价审定当年年底前支付本工程价款的40%，第二年年底前支付至本工程价款的70%，第三年年底前支付全部工程价款。即案涉三项工程的工程款最迟应于2020年12月31日全部到期。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的约定，最迟应自2021年1月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院认为某甲公司未举证案涉三项工程项目各自具体的欠款数额及逾期付款准确时间，即按起诉之日计算利息，这明显错误，对某甲公司显然不公。 某乙公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2023）冀0728民初1329号判决。二、请求二审法院依法改判，上诉人支付被上诉人一工程款5407537.184元。三、请求二审法院依法改判，被上诉人二在欠付工程款17001509.41元范围内支付被上诉人一工程款13256774.816元。四、诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院关于上诉人某乙公司应支付被上诉人一某甲公司工程款金额认定错误。1、根据某乙公司与某甲公司签订的《专业分包合同》第九条3．约定“本工程在业主方按总包合同给予甲方结算并付款后，甲方收取乙方实施的工程结算价的3%并扣除其他相应款项后支付给乙方”（下称“背靠背条款”）。该条款是合同双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。根据某乙公司与被上诉人二某丙公司签订的《河北省建设工程施工合同》3份，审核结算总价122406923.2元。某乙公司己收到某丙公司工程款105405413.8元，占总金额122406923.2元之比例为86.11%，某乙公司与某甲公司审核结算价为95445703元，所以某乙公司应按约支付某甲公司金额 5407537.184元＝按比例应付82188928.18（95445703＊86.11%）一累计扣款2901971-己付73879420元。2、一审法院在判决中没有对背靠背条款效力及适用的对应说理。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：”建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根掘该款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间作出约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。二、一审法院未判决发包人某丙公司对实际施工人某甲公司付款错误，显然不符合民事权利义务一致和公平原则。1、对于某甲公司工程余款13256774.816元＝18664312-5407537.184，中铁公司作为总包，一直在向发包人某丙公司催要剩余工程款，其中2021年发送催款函2份，2022年发送催款函1份，2023年发送催款函1份，但某丙公司至今还未支付。故，某甲公司应收余款13256774.816元未能支付的责任在某丙公司，情况某甲公司均知晓，且某乙公司与某甲公司在案涉合同签定时同属于中铁十局系统内公司，某甲公司原副总经理，某乙公司前董事长***（现为某乙公司副总经理）也一直在协助该项目收款，21年-22年***也曾会同某甲公司相关领导前去某丙公司收款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，发包人某丙公司欠付款为17001509.41元，应在此金额范围内对实际施工人某甲公司的13256774.816元工程款承担责任，即应向某甲公司支付13256774.816元。2、一审法院判决中关于该部分的说理基本采纳的是发包人某丙公司的抗辩理由，存在以下明显错误：2.1一审将某乙公司实际欠付某甲公司在沙河项目中的具体工程款（判决书Ｐ8-Ｐ9）确定为待证事实，错误。河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》第31条，如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。结合本案，能够明确的是：发包人某丙公司在大桥项目、纬四路项目、沙河项目中共欠付某乙公司工程款17001509.41元，总包人某乙公司在大桥项目、纬四路项目、沙河项目中共欠付实际施工人某甲公司工程款18664312元。又因为：三项目中大桥项目、纬四路项目都是某甲公司实施，沙河项目某甲公司实施部分，其他部分为怀远县宏图建设工程有限公司（以下简称“某丁公司”）实施，某丁公司工程款已结清，不存在某丁公司再以实际施工人身份向发包人主张欠付范围内承担责任的可能；且某乙公司再向某甲公司支付5407537.184元是基于“假定”某丙公司己支付款项对应的施工范围均为某甲公司实施，即某丙公司己支付款项均是对某甲公司支付，不是对某丁公司支付，虽实际某乙公司已结清对某丁公司工程款；作前述“假定”是基于将发包人对实际施工人的责任金额最小化的考虑，即某丙公司对某甲公司最小责任金额13256774.816元，且事实上某丙公司对某乙公司的每笔付款也不可能区分对应某甲公司实施范围内的工程，亦或是对应某丁公司实施范围内的工程，作了对某丙公司最有利假定之后，也已无必要区分。故，发包人某丙公司对实际施工人某甲公司最小责任金额13256774.816元，能够明确的是：某丙公司该责任金额对应的均是某甲公司实施范围，即某丙公司在三个项目中的该责任金额欠付的均是某甲公司在三个项目中的实施范围内工程款。在剔除三个项目中由某丁公司实施范围的因素之后，没有在三个项目内进行结算支付的区分必要，相应内容非待证事实。2.2一审表述“实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起的诉讼，只有发包人与承包人已就工程款进行结算，可以确定发包人欠付承包人的工程价款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额的，才可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任”（判决书Ｐ8）错误。上述表述应是依据河北省高级人民法院河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》第31条，然该条本就违背了最高院解释：最高院解释规定“欠付范围内承担责任”而不是省高院指南“欠付范围内承担连带责任”，连带责任必须要有法律的明确规定；省高院指南“可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额”，该表述不当限缩了最高院解释内容，3、最高院建工司法解释一第四十三条，本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。结合本案，由实际施工人某甲公司实施完成的三个项目已竣工验收且由发包人某丙公司享有并使用多年，某丙公司享有质量合格的建筑物并长期受益，但却至今未付清实际施工人某甲公司实施范围内的工程款，显然不符合权利义务一致原则，对某乙公司和某甲公司显然不公。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.判令被告某乙公司支付工程款18664312元及利息2737968.24元（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2023年7月20日，本息暂合计21402280.24元，2023年7月20日后的利息按以上标准计算至实际支付日止）；2.判令被告某丙公司在欠付被告某乙公司工程款范围内承担连带支付责任；3.被告承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费等全部费用。 一审法院认定事实如下： 2014年10月9日，某丙公司与某乙公司签订《河北省建设工程施工合同》，某丙公司作为发包人，将位于中瑞（张家口）中小企业国际合作园内的“中瑞（张家口）中小企业国际合作园区基础设施项目—十里河大桥工程施工”项目（以下简称大桥项目）发包给某乙公司，某乙公司为承包人，其承包范围为“桥长217米工程量清单范围内全部内容的工程施工任务”，合同总价为32090567.07元，其中安全生产、文明施工费为920184.33元。2015年5月26日，该项目竣工验收。2016年8月20日，该项目经各方工程造价审核，最终审核结算造价为36020765.89元。 2014年11月15日，某丙公司与某乙公司签订《河北省建设工程施工合同》，某丙公司作为发包人，将位于中瑞（张家口）中小企业国际合作园内的“怀安县十里沙河生态综合整治一期工程施工”项目（以下简称沙河项目）发包给某乙公司，某乙公司为承包人，其承包范围为“长度2公里工程量清单范围内的全部内容工程”，合同总价为64340758元，其中安全生产、文明施工费为1632241元。2015年6月30日，该项目竣工验收。2018年1月9日，该项目经各方工程造价审核，最终审核结算造价为66151509.41元。 2015年5月16日，某丙公司与某乙公司签订《河北省建设工程施工合同》，某丙公司作为发包人，将位于中瑞（张家口）中小企业国际合作园内的“中瑞（张家口）中小企业国际合作园区基础设施项目（一期）新建纬四路工程施工”项目（以下简称纬四路项目）发包给某乙公司，某乙公司为承包人，其承包范围为“道路长980米、雨水管网长2054米（主管1497米、支管260米）、污水管网长1007米（主管690米、支管317米）工程清单内的全部内容工程”，合同总价为18363766.06元，其中安全生产、文明施工费为486857.41元。2015年8月20日，该项目竣工验收。2016年12月26日，该项目经各方工程造价审核，最终审核结算造价为20234647.89元。后，某乙公司与某甲公司签订《建设工程施工专业分包合同》，某乙公司作为承包人将位于中瑞（张家口）中小企业国际合作园内的其中标的“中瑞（张家口）中小企业国际合作园起步区一期基础设施建设工程ＢＴ项目”分包于某甲公司，某甲公司为次承包人，其分包工程承包范围及工作内容为“完成起步区一期范围内道路、雨污管网，十里沙河纬四桥，十里沙河Ｃ2＋895至Ｃ4＋064段河道治理工程，达到相应工程国家竣工验收条件，争创优质工程”，分包工程数量为“最终以甲方（某乙公司）在乙方（某甲公司）实施的工程范围内与业主方（某丙公司）的决算数量为准”，合同最终价款以业主（某丙公司）审定价为准。工程量按实结算，甲方（某乙公司）收取乙方（某甲公司）实施部分最终审定总价的3%作为管理费（不包含税金），本工程所涉及的所有的税金、规费、保险、临时设施费、经营管理费、检验试验费、现场安全文明施工费、环境保护费、职工福利费、排污费、劳动保护费等其他各项费用按甲乙双方实际施工比例分担。2018年2月5日，某乙公司与某甲公司签订《中瑞（张家口）中小企业国际合作园ＢＴ项目专业分包-001收方结算单（第2期）》，双方确认“中瑞（张家口）中小企业国际合作园ＢＴ项目”累计结算价为92543732元。截止起诉之日，某乙公司累计支付某甲公司工程款73879420元，尚欠18664312元工程款未支付。另查明，某乙公司将大桥项目、纬四路项目两项工程整体转包给某甲公司，将沙河项目部分工程分包给某甲公司。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。工程承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，或将全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人的，其签订的建设工程转包、分包合同均无效。建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。当事人一方不履行支付价款、利息的，对方可以请求其支付。利息从应付工程价款之日计付，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，因某乙公司将其承包的案涉工程中的大桥项目、纬四路项目整体转包给某甲公司，将其承包的案涉工程中的沙河项目肢解后部分分包给某甲公司，且均未报请监理工程师审查并取得某丙公司的批准，故案涉《建设工程施工专业分包合同》因违反法律的强制性规定而无效，但某甲公司已按照合同要求完成了约定的工程量，在案涉工程竣工验收合格且已投入使用多年的情况下，某乙公司已经得到了质量合格的建筑物，其签订建设工程分包合同的目的已经实现，且某乙公司与某甲公司亦对案涉工程的价款进行了结算，并签订了《中瑞（张家口）中小企业国际合作园ＢＴ项目专业分包-001收方结算单（第2期）》，在此种情况下，某甲公司作为实际施工人要求某乙公司按照上述结算单约定支付其欠付的工程款18664312元的主张，并不违反公平原则，应予支持。现某乙公司未按照约定支付工程款，但某甲公司未能举证证明某乙公司逾期支付三个案涉项目各自工程款的具体数额及逾期付款的准确时间，故应付工程款的利息应以18664312元为基数，自其起诉之日（即2023年8月29日）起，按照同期一年期贷款市场报价利率（即3.45%）计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因此，在没有关于举证责任倒置的例外规定的情况下，应当由主张具有某一请求权的当事人就其请求权得以成立的要件事实负举证责任。本案为建设工程施工合同纠纷，不存在举证责任倒置的情形，因此依据一般原则，应由主张连带支付工程价款请求权的原告承担举证责任。本案中，某甲公司先在庭审中主张按照大桥项目、沙河项目、纬四路项目工程价款在案涉工程总价款中的比例，分别计算三个项目各自的未付工程款，后又提交代理词称因某丙公司已向某乙公司支付完毕大桥项目和纬四路项目的工程款，故某乙公司亦应将上述两个项目工程的工程款全部支付某甲公司，因此某乙公司就沙河项目工程欠付某甲公司工程款17001509.41元。某甲公司以上的陈述，前后矛盾，无论是其按比例自行推算三个项目工程各自的欠付工程款数额，还是因某乙公司合并支付工程款，故已支付工程款为先行支付大桥项目和纬四路项目工程款的意见，均只是其片面陈述，缺乏事实依据和有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起的诉讼，只有发包人与承包人已就工程款进行结算，可以确定发包人欠付承包人的工程价款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额的，才可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。某乙公司在庭审中对某甲公司按比例推算三个项目工程各自欠付工程款数额的意见不认可，在庭后提交的答辩意见中虽确认某甲公司要求其与某丙公司支付的工程款均为沙河项目的工程款，与某丙公司所欠该公司工程款的范围一致，但未提供证据证实三个项目工程各自工程款的给付情况，某乙公司的该项意见，一审法院不予采纳。某丙公司在庭审中明确表示其作为发包人，仅沙河项目欠付某乙公司工程款17001509.41元，其他两个项目已结清工程款，作为承包人的某乙公司亦表示认可。某甲公司仅实际承包沙河项目的部分工程，亦未提交证据证实某乙公司实际欠付该公司在该项目中实际施工部分的具体工程款，且某丙公司欠付某乙公司沙河项目的工程款为17001509.41元，该数额明显小于某乙公司欠付某甲公司的总工程款18664312元，故某甲公司要求某丙公司在欠付某乙公司工程价款的范围内承担连带支付责任的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，某乙公司应支付某甲公司工程款18664312元及利息，利息以18664312元为基数，自2023年8月29日起，按照同期一年期贷款市场报价利率（即3.45%）计算。为此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告中铁城乡某某有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告某某集团第五工程有限公司工程款18664312元及利息（利息以18664312元为基数，自2023年8月29日起，按照年利率3.45%计算至款项给付完毕之日止）。二、驳回原告某某集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费ｌ48811.4元，保全费5000元，由被告中铁城乡某某有限责任公司负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，某乙公司将大桥项目、纬四路项目两项工程整体转包给某甲公司，将沙河项目部分工程分包给某甲公司。某乙公司与某甲公司对案涉工程的价款进行了结算，某乙公司欠付某甲公司工程款18664312元，某丙公司欠付某乙公司17001509.41元。对于某丙公司欠付款项案涉当事人并没有达成共识，某丙公司在一审庭审中明确表示其作为发包人，仅沙河项目欠付某乙公司工程款17001509.41元，作为承包人的某乙公司亦表示认可。某甲公司实际承包沙河项目的部分工程，亦未提交证据证实某乙公司实际欠付该公司在该项目中实际施工部分的具体工程款，且某丙公司欠付某乙公司沙河项目的工程款为17001509.41元，该数额小于某乙公司欠付某甲公司的总工程款18664312元，故某乙公司、某甲公司要求某丙公司在欠付某乙公司工程价款的范围内承担（部分或全部）连带支付责任的主张，一审法院不予支持并无不当。某乙公司将大桥项目、纬四路项目两项工程整体转包给某甲公司，将沙河项目部分工程分包给某甲公司，因违反承包人不得将所承包的工程整体转包或肢解分包的法律规定，某乙公司与某甲公司之间签订的合同无效，相应的付款条件也无效，故某乙公司主张依据合同约定条件付款的上诉主张本院不予支持。某乙公司未按照约定支付工程款，但某甲公司未能举证证明某乙公司逾期支付三个案涉项目各自工程款的具体数额及逾期付款的准确时间，故应付工程款的利息应以18664312元为基数，自其起诉之日（即2023年8月29日）起，按照同期一年期贷款市场报价利率（即3.45%）计算。 综上所述，某甲公司、某乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费148811.4元，由上诉人某某集团第五工程有限公司负担74405.7元，中铁城乡某某有限责任公司负担74405.7元。某某集团第五工程有限公司多预交的二审案件受理费74405.7元予以退回，中铁城乡某某有限责任公司多预交的二审案件受理费59380.17元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月十一日 书记员*** 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。