山东嘉盛路桥集团有限公司与临朐县永泰建筑安装有限公司、宣辉凭样品买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省嘉祥县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0829民初5286号

原告：山东嘉盛路桥集团有限公司，住所地：嘉祥县迎凤北路路东（国税局北300米），统一社会信用代码：91370829553383718H。

法定代表人：韩威，该公司经理。

委托诉讼代理人：高守营，男，1976年2月6日出生，汉族，系山东嘉盛路桥集团有限公司员工，住嘉祥县。

委托诉讼代理人：潘伟其，山东众翊轩律师事务所律师。

被告：临朐县永泰建筑安装有限公司，住所地：临朐县辛寨镇河北村（王梨花庄东500米处），统一社会信用代码：9137072459780289XU。

法定代表人：张培志，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘俊民，山东宇明律师事务所律师。

被告：**，男，1976年8月6日出生，汉族，临朐县永泰建筑安装公司项目经理，高中文化，住山东省临沂市河东区。

原告山东嘉盛路桥集团有限公司与被告临朐县永泰建筑安装有限公司（以下简称永泰建筑公司）、**凭样品买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人高守营、潘伟其，被告永泰建筑公司委托诉讼代理人刘俊民，被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告山东嘉盛路桥集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告共同给付原告混凝土款929144.00元，及逾期付款违约金（自2018年12月31日至清偿之日按月息2分计算）。二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年9月12日，原告与被告永泰建筑公司签订了嘉盛砼业合同书，约定被告因施工位于嘉祥县汽车站北手套产业园西邻的尼特面辅料车间建设工程，需购买原告生产的混凝土，合同约定主框架封顶后7日内或2018年12月31日前结清全部混凝土款，逾期被告按应付款金额的日千分之5支付违约金。合同签订后，原告根据被告的要求供应了混凝土。2019年4月22日经双方结算，被告尚欠原告混凝土款1129145.00元，被告**向原告出具了欠条，注明货款利息为月息2分，被告**保证在2019年5月1日前付清全部余款。经原告多次催要，至今被告仍欠原告混凝土款929144.00元。山东嘉盛公路工程有限公司于2019年5月20日名称变更为山东嘉盛路桥集团有限公司。为维护自身合法权益，原告特起诉至人民法院，请求人民法院判如所请。

被告永泰建筑公司辩称：一、关于被告永泰建筑公司与山东尼特服饰有限公司签订的面辅料产业园厂房建设合同，系被告永泰建筑公司出借资质给被告**使用，施工过程当中的一切工程款的收取、施工队伍的安排，被告永泰建筑公司均不参与，也不知情，完全是被告**的行为。二、关于与原告的混凝土买卖合同上加盖了被告永泰建筑公司的印章的问题。虽然该合同上加盖了被告永泰建筑公司的印章，但实际购买人、付款人、结算人均为被告**，被告永泰建筑公司从未参与其中。因此，应有被告**承担付款责任。三、关于欠款的具体数额问题。欠款数额有待核实。另外，原告诉求的违约金起算时间应当从2019年5月2日起算。且约定的违约金利息高于法定最高值的部分，请法院予以调整。

被告**辩称：原告陈述属实。由于开发商原因，工程款至今没有拨付，二被告积极协调此款，尽快结清原告欠款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、被告**是否借用被告永泰建筑公司的资质与原告签订的涉案合同。1、原告以提交的嘉盛砼业销售合同，证明原告与被告永泰建筑公司签订了涉案销售合同。被告永泰建筑公司认可其在该合同上加盖了被告永泰公司的印章，但辩解是被告**借用的被告永泰建筑公司的资质。被告**的质证意见同被告永泰公司的质证意见。2、被告永泰建筑公司以提交的建筑工程承包协议书，证明被告**借用被告永泰建筑公司的资质，以被告永泰建筑公司的名义承包了涉案建设工程，二被告签订了该合同，被告永泰建筑公司加盖了印章，被告**签名，该合同约定被告永泰公司按照工程款的1.5%提取管理费（不含税款）。被告**对该证据无异议。原告对该合同认为，该协议书是二被告签订的，对该合同的真实性不发表意见，但认为即使是被告**借用被告永泰建筑公司的资质签订了涉案合同，这也是二被告之间的内部合同约定，不能对抗善意第三人即原告，被告**均是在涉案工程中履行被告永泰建筑公司的职务行为，权利义务后果应该由被告永泰建筑公司承担。3、原告以提交的被告永泰建筑公司与开发商签订的涉案建设工程合同及授权委托书，证明被告永泰建筑公司施工了涉案工程，被告**系该项目的委托代理人的身份。被告**对该证据无异议。被告永泰建筑公司对该合同的真实性无异议，认为该合同及授权委托书只是根据建筑行业的要求必须备案的材料，事实上被告**不是被告永泰建筑公司的人员。综上，本院认为，庭审时核实当事人身份时被告**陈述其系被告永泰建筑公司的项目经理，法庭调查阶段被告永泰建筑公司的代理人辩解被告**不是被告永泰建筑公司的人员，对此，二被告陈述矛盾。且被告永泰建筑公司提交的建筑工程承包协议书中也没有被告永泰建筑公司法定代表人的签字或加盖法定代表人的印章，且被告永泰建筑公司与开发商签订的建设工程合同中记载的被告永泰建筑公司的项目经理是李宝波，而不是本案的被告**。故，被告永泰建筑公司提交的建筑工程承包协议书不符合证据的真实性要求，对被告**借用被告永泰建筑公司的资质，以被告永泰建筑公司的名义与原告签订涉案合同不具有证明力，应不予采信。原告提交的嘉盛砼业销售合同符合证据的合法性、真实性、关联性要求，对原告的待证事实原告与被告永泰建筑公司存在涉案合同关系具有证明力，应予采信。二、涉案工程款违约金的起算时间问题。原告以提交的嘉盛砼业销售合同、欠条，证明违约金的起算时间为2018年12月31日。被告认为根据该欠条，应认定违约金的起算时间为2019年5月2日。本院认为，双方签订的销售合同记载主体框架封顶后7日内或2018年12月31日前，甲方向乙方一次性结清全部商品混凝土货款，还记载甲方未按本合同约定期限支付价款，每逾期一日按应付款金额的5‰向乙方支付违约金。欠条记载经双方协商利息定为0.02元/月，债务人必须于2019年5月1日前将本金及利息全部还清。综上，原告提交的销售合同、欠条对原告的待证事实双方对利息的约定有变更，但对违约金的起算时间未有变更，应以双方合同约定的违约金起算时间2018年12月31日起计算具有证明力，应予采信。

经审理查明，2018年9月12日，原告与被告永泰建筑公司签订了嘉盛砼业销售合同，被告永泰建筑公司加盖了其公司印章，被告**签名，原告加盖了其公司印章。该合同约定：被告永泰建筑公司因施工位于嘉祥县汽车站北手套产业园西邻的尼特面辅料车间建设工程，需购买原告生产的混凝土，双方约定了混凝土的规格、单价、数量及结算价格，约定了混凝土的交付、约定了质量、数量标准及验收方法，约定了结算条款、保证条款、违约责任、争议解决方式等事项。其中约定违约金：主框架封顶后7日内或2018年12月31日前结清全部混凝土款，逾期被告按应付款金额的日千分之5支付违约金。合同的签订及履行合同中均是被告永泰建筑公司的工作人员被告**与原告联系。合同签订后，原告按照合同约定供应了混凝土。2019年4月22日，经被告**与原告结算，被告尚欠原告混凝土款1129145.00元，被告**向原告出具了欠条，注明货款利息为月息2分，被告**保证在2019年5月1日前付清全部余款。后，经原告多次催要，被告至今仍欠原告混凝土款929144.00元，原告诉来本院。

另查明，2019年5月20日，山东嘉盛公路工程有限公司名称变更为山东嘉盛路桥集团有限公司。

诉讼过程中，本院依原告的诉讼保全申请，于2019年11月4日作出（2019）鲁0829执保697-1号民事裁定书，裁定冻结被告永泰建筑公司在山东嘉祥农村商业银行股份有限公司营业部账号为9080108100142050012896存款93万元，冻结期限自2019年11月4日至2020年11月4日。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条之规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告和被告永泰建筑公司签订了混凝土销售合同，系双方的真实意思表示，根据上述法律规定，该合同成立有效。被告永泰建筑公司拖欠原告混凝土款929144.00元，双方均无异议，事实清楚，应予认定。根据上述法律规定，被告永泰建筑公司应予支付原告该混凝土款。被告**向原告出具欠条并保证一定的期限内还款，系其自愿处分其民事权利，不违背法律的强制性规定，被告**应与被告永泰建筑公司共同向原告支付涉案混凝土款的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条第一款之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第二款之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方约定的违约金计算标准为每月每元2分，根据上述法律规定，违约金的数额不能高于拖欠款项的30%，被告永泰建筑公司提出抗辩，提出双方约定的违约金过高，请求人民法院调整的观点，应予采纳。故，应予以调整违约金按拖欠款的每月2分计算至拖欠款项的30%为止。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：

被告临朐县永泰建筑安装有限公司、**于本判决生效之日起5日内支付原告山东嘉盛路桥集团有限公司混凝土款929144.00元及违约金（以929144.00元为基数，自2018年12月31日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，但是不能超过929144.00元的30%）。

逾期，权利人应在两年内向本院申请执行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13092元，减半收取计6546元，申请费5000元，共计11546元，由被告临朐县永泰建筑安装有限公司、**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员　　张宝厅

二〇二〇年一月八日

法官助理 岳梅彦

书记员 张利利