江苏鼎坤建设集团有限公司、江苏八方钢构集团有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区乌海市中级人民法院 民事判决书 （2024）内03民终876号 上诉人(原审原告)：江苏鼎坤建设集团有限公司。住所地，江苏省盐城市盐南高新区青年中路26号圣华名都大厦xx。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏中盐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古锐信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：江苏八方钢构集团有限公司。住所地，江苏省徐州市泉山经济开发区莲湖路XX号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海中因律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人江苏鼎坤建设集团有限公司（以下简称鼎坤公司）因与被上诉人江苏八方钢构集团有限公司（以下简称八方公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2023）内0304民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎坤公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，对防火涂料认定错误，该部分2030000元不应计入工程款。219以上钢管为焊接钢管，八方公司提交虚假质保书，该部分涉案金额523589元不应计入工程款。上诉人提交的证据已证明案涉工程的开、竣工时间，一审判决对此视而不见。无视上诉人提交的证据，以上诉人没有证据证明被上诉人延误工期，明显是认定事实错误，枉法裁判。一审中上诉人主张冲抵应付工程款后,被上诉人多付了工程款，应予返还。主张冲抵工程款的款项包括：已付工程款、双方约定的工期违约应承担的违约金和应承担的结算报价核减额3%的审计费用。一审判决对上诉人主张的被上诉人应承担核减额3%的审计费用，不查、不审、不判，存在严重的认定事实不清。上诉人在一审中主张的抵消应付工程款的款项之一，即应承担的结算报价核减额3%的审计费用。一审判决在没有查明案涉工程款具体数额的情况下，认定江苏鼎坤公司不存在超付工程款，属于未查明案件基本事实。在基本事实没有查清的情况下,对于江苏鼎坤公司的诉讼请求能否得到支持根本无法进行准确判断。一审应对工程款作出具体认定后认定是否超付，不能笼统依据最低鉴定结论简单判决。 八方公司辩称，一审法院驳回上诉人在一审的诉讼请求的判决是正确的。上列上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求维持原判。第一、根据一审法院委托的案涉工程造价的司法鉴定，虽然存在多个造价金额及多个造价鉴定结果，即使按照上诉人自行提供的涉嫌恶意串通的，没有法律效力的福建建龙的工程量为基础鉴定而得出的最低造价22857788元计算扣减上诉人自认的已付工程款金额21894060元以后也不存在上诉人所主张的超付工程款的事实，因此，一审法院以上诉人在一审中关于返还超付款的诉讼请求没有事实依据为由驳回其诉请是完全正确的。第二，即使在不考虑案涉合同未经招投标等影响合同效力的情况也不考量工期变化。工程款付款违约一行等诸多，导致工程工期应顺延的情况下请求合同双方未约定合同签订时间未约定具体开工时间，未下达开工令以及上诉人未提供证据证明是由承包人也就是八方公司违约而导致工期逾期的情况下，一法院对上诉人一审中的工期延误违约金的主张不予支持，是正确的。综上一审法院对此项的判决正确程序合法。请求二审法院依法驳回鼎坤公司的上诉请求，维持原判。 江苏鼎坤建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告返还多支付的工程款1910987.06元；2．判令被告在判决确定的期限内向原告支付工期延误的违约金1085000元；3．本案的案件受理费、保全费、保全保险费、鉴定费均由被告承担。 一审法院认定事实：2020年6月3日，乌海蓝益环保发电有限公司与江苏鼎坤建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》约定乌海蓝益环保发电有限公司将“乌海市生活垃圾焚烧发电项目土建、安装、消防工程（续建）”发包给鼎坤公司，约定计划开工日期为2020年6月10日，计划竣工日期为2021年4月30日。合同第7.5.1条约定“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包入承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的……”。 原告鼎坤公司与被告八方公司签订两份了《钢结构工程专业分包合同》，将乌海市生活垃圾焚烧发电项目机钢结构工程分包给被告八方公司。合同的甲方为原告鼎坤公司，乙方为八方公司。合同约定承包方式为施工总分包，包工包料，包深化设计。工程暂定价为2300万元，最终结算价格按照甲、乙双方约定的结算方式计算取得。工程质量合格符合相关技术标准和规范规定；工程合同工期为150天，每延误一天罚款5000元；结算方式中的特别注意事项约定“本协议的结算方式跟甲方与业主的结算方式无关”，工程采用固定结算下浮率合同形式。约定工程费用计算方法、程序和取费标准。工程采用简易计税法计税，工程量按实计算，按照双方约定结算，总价下浮17％；政策性文件调整按文件规定执行。付款方式为按工程进度付款。 2021年10月12日，乌海蓝益环保发电有限公司与江苏鼎坤公司签订《补充协议书》，约定就2020年6月3日签订的乌海生活垃圾焚烧发电项目土建、安装、消防（续建）施工合同有关结算审计事项，达成补充协议。1．双方同意，本项目一审审计审核后，再次委托有资质的第三方对一审结果进行复核评审，评审结果作为最终结算结果。2．最终结算结果在乙方结算报告基础上核减率在5％（含5％）以内的部分，审计费用由建设单位承担；核减率在5％-10％（含10％），则其超出5％部分的审计费用由施工单位承担；核减率超出10％，则该工程的全部审计费用由施工单位承担。 八方公司给鼎坤公司出具《承诺函》，主要内容为：“关于工程竣工结算审计费用支出，我分包单位承诺在结算报审时，核减率在5％（含5％）以内的部分，其审计费用由建设单位承担；核减率在5％-10％（含10％），则其超出5％部分的审计费用由我分包单位承担；如核减率超出10％以上并导致整个工程审计总核减额超10％以上，则该工程的审计费用按所有核减额为基数，该费用由我分包单位承担；如有其他分包单位（含土建部分）核减率也超过10％以上并导致整工程审计核减额超10％以上，则该工程的审计费用由核减率超10％以上的相关分包单位（含土建部分）按照各自核减额比例承担”。 案涉工程于2021年8月15日竣工交接。 2021年8月15日，案涉钢结构工程按照合同约定项目已完成，鼎坤公司向案涉工程监理机构申请验收，监理公司作出了“符合要求”的决定；验收结论为“合格”。监理公司、蓝益公司均加盖了相应的印鉴予以确认。 2021年6月21日，由全程跟踪审计的中昕国际项目管理有限公司乌海分公司向建设方乌海市蓝益环保发电有限公司出具了案涉工程《工程结算审核报告》，案涉钢结构工程审定金额为3608696.66元。北京中诚正信工程咨询有限公司对案涉工程进行了二次审核，出具了审核报告的初稿，案涉钢结构工程复审金额为35906178.78元。乌海蓝益环保发电有限公司于2022年8月6日向江苏鼎坤公司发出了蓝环电字［2022］133号《关于对江苏鼎坤建设集团有限公司工程总造价重新进行二审的情况告知函》，认为受委托单位北京中诚正信工程咨询有限公司在二审情况没有与该公司沟通的情况下，就随意出具审计报告，且二审结果仅象征性核减30万元，约为0.2％，与该公司内审部门认为存在20％左右的误差相比，明显不合情理，对其中可能存在的违法犯罪行为，将依法维权，并重新委托其他权威中介机构进行二审。2023年6月2日，北京中诚正信工程咨询有限公司出具《关于乌海市生活垃圾焚烧发电项目结算审计的说明》。在接受乌海蓝益环保发电有限公司对原一审报告进行复核的委托，出具了《结算审核报告》，但该审核报告一直未得到委托单位和施工单位的确认，且委托单位已经另行委托其他第三方进行复审，故该公司出具的《结算审核报告》作废，不具备任何法律效应，任何机关或者个人不得将上述报告作为结算凭证使用。 2023年1月16日，鼎坤公司工作人员微信通知八方公司工作人员案涉工程造价需要二审，应以二审结果作为结算依据。 2022年1月26日，八方公司给鼎坤公司出具《情况说明（承诺书）》一份，载明“本人***是八方钢结构有限公司内蒙古乌海市生活垃圾电厂的钢结构分包实际负责人。因税率问题调整签了第二版合同，结算时如有分歧，税率分别执行调整后的9％和13％，二份合同同等有效，但第一版合同有优先解释权。同时鼎坤公司也答应签证的运输费不计取管理费用、履带吊和汽车吊记取4.5％费用、其他现场的变更和签证工程量结算时按照6％记取费用。其他未尽事宜，双方协商解决。”鼎坤公司于2022年1月26日签收该说明，并签字确认。 2023年2月7日福建建龙工程咨询有限公司出具《造价咨询报告》，发包人为乌海蓝益环保发电有限公司，承包人为江苏鼎坤公司，工程名称为乌海市生活垃圾焚烧发电项目土建、安装、消防工程（续建）。评审结论为：“本项目上报结算金额为180416076元，一审审定金额156744364元。经我司评审后为140783287元，较一审核减金额15627635元。”案涉钢结构审定金额为29642166元。 庭审中，双方均认可原告鼎坤公司已向八方公司支付21857840元。双方存在争议的已付款金额为36220元。 诉讼中，双方当事人均申请司法鉴定，八方公司申请按照中昕国际项目管理有限公司乌海分公司出具的工程审核结算报告结合案涉的合同、承诺书、情况说明等对案涉钢结构工程的造价进行鉴定。鼎坤公司申请一是按业主审计工程量结合分包合同的约定出具一个结论，二是根据项目的实际工程量结合分包合同的约定出具第二个结论。经我院委托，内蒙古百年工程项目管理有限责任公司分别出具了内百鉴字［2024］第007号、第008号《工程造价鉴定意见书》。经庭审双方对鉴定意见书的质证以及对鉴定人员的询问，内蒙古百年工程项目管理有限责任公司又分别对两份鉴定意见出具了补充说明，最终以中昕国际审计报告中的工程量为基础，案涉钢结构工程造价金额为28510775元；以业主审计工程量（福建建龙）为基础，案涉钢结构工程造价金额为22857788元；以鉴定工程量据实鉴定，案涉钢结构工程造价金额为23732489元。以上鉴定结论的金额均不包含双方存在分歧鉴定机构在鉴定结论中明确需由法庭裁决的金额。 一审法院认为，原、被告所签订的《钢结构工程专业分包合同》及补充的《承诺函》《情况说明（承诺书）》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，因此双方应按合同约定履行各自的义务。经鉴定，扣除的主材按照17％下浮的金额后，案涉钢结构最低的造价金额为22857788元，按照鼎坤公司主张已付八方公司工程款的金额为21894060元，鼎坤公司主张超付八方公司工程款的请求没有事实依据，法院不予支持。关于原告主张被告向原告支付工期延误的违约金1085000元的问题。首先，双方签订的两份《钢结构工程专业分包合同》均没有签订日期，亦没有约定开工日期，仅约定了工期为150天。其次，工期逾期违约的前提是存在逾期违约行为，发包人不能举证是由承包人的违约行为导致工期逾期，承包人不应承担违约责任，本案中原告未举证证明被告存在逾期违约行为，故原告主张工期延误违约金的请求，法院不予支持。对于原告要求被告支付鉴定费的请求，法院认为，经鉴定和法院审查，原告没有超付被告工程款，故鉴定费应当由原告自行承担。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告江苏鼎坤建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费30767.9元，保全费5000元，由原告江苏鼎坤建设集团有限公司承担（原告已预交诉讼费30767.9元，保全费5000元）。 本院二审期间，被上诉人提交工期延误情况说明一套材料。证明工期延误的原因是在鼎坤公司，延误的原因有续建工程导致钢结构土建基础不合格需要二次修整等问题，导致工作量增加，天气原因、疫情原因、项目进行二次深化设计，故工期延误的原因不是八方公司的原因。鼎坤公司质证意见：对被上诉人提交的证据不予认可。 经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于是否超付工程款的问题。关于涉案工程量及工程款的问题在（2024）内03民终877号案件中进行审理认定，关于工程款在该案中进行详细论述，涉案工程款为25331613元（23732489元+845463元+743939元+104456元-94734元），上诉人已支付工程款21894060元，及需要扣减甲供材料1631097元和脚手架费用77788元，鼎坤公司仍欠付八方公司工程款1728668元。故上诉人主张八方公司返还工程款的请求本院不予支持。 关于延误工期的违约金问题。上诉人主张被上诉人延误工期，应承担延误每天5000元的违约金。被上诉人提供的证据证明延误工期的原因有现场不具备施工条件、续建工程导致钢结构土建基础不合格需要二次修整，预埋件缺失需要设计修改方案重新制作等问题，导致工作量增加，天气原因、疫情原因、项目需要进行二次深化设计，上述原因系客观存在的事实，故涉案工程延期并非八方公司原因造成工程延误，根据承诺书约定，八方公司不应承担违约责任。 综上所述，鼎坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30767.90元，由江苏鼎坤建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十四日 法官助理*** 书记员*** 附相关法条： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。