中国化学工程第十一建设有限公司与江苏金泰建设发展有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏12民终2274号

上诉人（原审被告）：中国化学工程第十一建设有限公司，统一社会信用代码91410200170644116B，住所地河南省开封市汴京路53号。

法定代表人：李石聚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王正礼，该公司员工。

委托诉讼代理人：张献彬，河南金明园律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:江苏金泰建设发展有限公司，统一社会信用代码91320000704045899X，住所地南京市建邺区茶亭东街79号。

法定代表人：包金林，该公司董事长。

诉讼代表人：江苏景泰石油化工装备有限公司及其关联企业重整管理团队。

负责人：郭民，该管理团队团长。

委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。

上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一化建公司）因与被上诉人江苏金泰建设发展有限公司（以下简称金泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2018年10月12日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人十一化建公司的委托诉讼代理人王正礼、张献彬，被上诉人金泰公司的委托诉讼代理人钱宝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人十一化建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决上诉人给付被上诉人工程款1452113.04元，依据的是江苏华强工程投资管理咨询有限公司作出的鉴定意见书，但该意见书所确认的内容明显与事实不符。该鉴定意见书未按照双方合同约定条款进行鉴定，其中脚手架搭拆费、超高费、高原降效费三项就鉴定增加多399168.14元，而上述三项费用合同中均未约定计取。另外还存在个别定额套用存在分歧、个别工程量与工程量确认单不一致的情况，需要逐一核对。2、《建设工程专业分包合同》中约定主要工程量应当以业主、总包、项目监理、甲方工程技术人员、经营人员确认的合格有效工程量计算。但事实上，被上诉人并未向上诉人上报该项目经五方当事人确认的完成工程的结算资料，而这是确认工程量的唯一依据。3、被上诉人未按合同规定完成应当完成的尾款工程的施工，其工程量价款19.44万元应当从应付工程尾款中折抵或扣除。二、一审判决诉讼程序违法。对于一审诉讼过程中鉴定存在的问题，上诉人在鉴定初审时，就对初稿提出异议并要求予以回复，但一直未予答复。2018年4月12日鉴定机构作出鉴定意见书，但直至2018年6月1日才送达上诉人，上诉人于6月7日提出重新鉴定的申请，一审法院不予理睬，直至7月5日开庭时当庭驳回上诉人的申请，明显侵害了上诉人的诉讼权利。鉴定机构不仅程序违法，鉴定结论并没有依据经五方当事人确认完成工程量的结算资料进行鉴定。三、一审判决上诉人支付工程款及利息，没有事实和法律根据。被上诉人不仅没有完成尾项工程，其违约行为给上诉人造成经济损失，侵害了上诉人的合法权益。

被上诉人金泰公司辩称，一、事实方面，1、鉴定取费是按双方合同约定和取费规定进行的。2、关于工程量，双方并无实质性的差距。鉴定除依据确认的工程量，还要依据现场勘察的状况确定。被上诉人现场完成了工作量，但未有双方书面确认的根据图纸和现场实际施工状况将完成的工作量计价取费给被上诉人符合工程事实（如钢带）。3、上诉人所称个别定额和个别工程量中的“个别”并无具体的指向。4、鉴定机构对上诉人一审所提出的异议均作了书面的回复。上诉人在收到鉴定机构的回复后并没有行使申请鉴定人出庭接受质询的权利，只是一味认为应重新鉴定。5、扫尾工程首先依赖于其他前置工程的工序完成被上诉人方可进行。被上诉人完成前置前的工程后已从现场撤离。此后，被上诉人自本案诉前未收到上诉人再行进场的通知。二、关于程序问题。鉴定机构作出报告的时间和上诉人收到报告之间的时间差属于正常合理，不构成法律规定的违反程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

金泰公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告给付原告工程款2092270.2元及逾期利息。后变更诉讼请求为：判令被告给付工程款1501015元及逾期利息（参照同期银行贷款利率的1.3倍，从2016年6月23日计算至实际给付之日），被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月18日，十一化建公司（系承包人）与华陆工程科技有限责任公司（以下简称华陆公司，系发包人）签订《青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨／年甲醇装置建筑及安装工程施工合同》。2013年2月25日，金泰公司与十一化建公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：1、十一化建公司将位于青海省格尔木市察尔汗的青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨／年甲醇净化装置工程中的372低温甲醇洗40%、373冷冻站防腐保温工程分包给金泰公司施工；2、工程合同总价暂定253万元；3、分包工程工期自2013年5月1日开工至2014年8月15日竣工，日历工期473天；4、经金泰公司与十一化建公司双方共同验收合格并交工后，工程款付至合同价款的85%。工程整体合格，分包结算审计完成后，工程款付至合同价款的95%；5、施工用水、电可由十一化建公司统一解决，费用按工程造价2%分摊，十一化建公司在支付进度款时扣除，等等。

2014年11月15日，十一化建公司向金泰公司发出进场施工函，称金泰公司中标的防腐保温专业二标段工程现已具备施工条件，要求金泰公司及时安排人员、机具进场施工。2015年2月9日，金泰公司向十一化建公司发出承诺书，称防腐保温工程已完成大部分，剩余工作于2015年完工，金泰公司承诺此次进度款支付后，严格按照2015年施工计划组织人员按时进场施工，保证材料顺利到场，确保在业主中交前完成所有的防腐保温工程。2016年6月22日，十一化建公司与濮阳市双星防腐安装有限公司签署专业分包施工合同，将案涉阀门、法兰、尾项等零星防腐保温工程分包给濮阳市双星防腐安装有限公司施工。

审理中，金泰公司申请对案涉工程青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨/年甲醇净化装置工程（范围和内容：372低温甲醇洗40%、373冷冻站防腐保温的所有内容）的造价进行评估鉴定。2017年7月10日，一审法院组织双方当事人进行鉴定质证。2018年4月12日，江苏华强工程投资管理咨询有限公司作出华强基发（2018）C359号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见确认工程造价金额为2140129.96元（其中设备绝热部分为800789.31元，管道绝热部分为1193648.29元，钢结构防腐部分为168620.78元，扣以上三项税费1.06%为－22928.42元。本工程施工用水、电费未扣除），鉴定内容不含未完成的尾项内容。金泰公司为此支付鉴定费用25000元。

另查明：金泰公司自认实际收到十一化建公司支付的工程款639114.32元。关于水电费，按照双方分包合同约定，应按工程造价2%扣除，现工程造价金额为2140129.96元，故水电费实际应扣除42802.6元。此外，有金泰公司工作人员包和林签字确认的“质量罚款”6100元。上述三项相加后总金额为688016.92元。

一审法院认为：涉案防腐保温工程系十一化建公司分包给金泰公司施工，该分包行为不违反法律法规的规定，应属合法有效。合同履行过程中，双方根据施工现场实际情况调整了施工时间。金泰公司提出截至2015年2月9日其已完成防腐保温工程大部分，之后阀门、法兰等尾项工程须待第三方完成管道设备安装试压并检测合格后方可继续施工，该理由正当有据，符合当时施工现场实际。十一化建公司在无证据证明金泰公司拒绝继续施工的情形下，单方决定将尾项工程再分包给濮阳市双星防腐安装有限公司，实系违约行为，应当承担违约责任。十一化建公司对鉴定评估报告提出异议，申请重新鉴定，理据不足，一审法院不予准许。十一化建公司提出的“质量罚款”，其中有金泰公司工作人员包和林签字确认的6100元，其余“罚款”事实依据不足，一审法院不予支持。根据工程造价评估报告，扣减已付工程款及应承担的水电费、“质量罚款”，十一化建公司尚应给付金泰公司1452113.04元。关于利息，十一化建公司未按约付款，金泰公司确有利息损失，金泰公司主张自十一化建公司于2016年6月22日与濮阳市双星防腐安装有限公司签署专业分包施工合同起计算，具有合理性，因为十一化建公司将尾项再分包给他人，以行为终止了其与金泰公司之间分包合同的履行。关于计算利息的标准，依照合同法及相关司法解释的规定，以1452113.04元为基数自2016年6月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算为宜。判决：一、被告中国化学工程第十一建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告江苏金泰建设发展有限公司工程款1452113.04元及利息（以1452113.04元为基数，自2016年6月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回原告江苏金泰建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18309元，财产保全费5000元，合计23309元，由原告负担665元，被告负担22644元。

本院二审期间双方未有新证据提供。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。本案争议焦点为：一、一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见书能否作为本案认定事实的依据；二、案涉建设工程施工专业分包合同未能全部履行的违约责任在谁。

本院认为，关于争议焦点一，案涉工程系一审法院通过合法程序委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司作出，双方对鉴定机构的资质均未提出异议。在出具鉴定报告的征求意见稿中，上诉人对该征求意见稿提出疑问，与上诉人在上诉状中所提出的问题基本相同。后鉴定机构针对上诉人提出的问题进行了逐一答复，并进行了相关更改，出具了《对中国化学工程第十一建设有限公司提出的“基建审核报告”（征求意见稿）的疑问回复》和《关于中国化学工程第十一建设有限公司工程量核对情况的回复》，并出具了正式的鉴定意见书。鉴定意见的证明能力需要具有客观性、相关性和合法性，其中合法性主要是指鉴定机构主体合法、鉴定程序以及审查鉴定的过程和方法合法、鉴定文书的内容及实质合法。对于当事人提出的问题和异议是否采纳，应以鉴定人的专业知识等进行判断，未采纳当事人提出的部分意见或者采纳的意见不符合当事人意愿，并不能以此证明鉴定意见存在错误或者违法。本案中，鉴定人根据双方当事人的约定、行业标准及行业惯例出具的鉴定意见，在当事人提出意见，经过质证后，由具有专业资质的鉴定机构以专业知识出具的鉴定意见符合证据证明标准，上诉人对讼争工程部分系由被上诉人施工予以认可，现其未有证据证明被上诉人已完工程部分存在不符合合同约定的情形，也未对鉴定意见不具合法性提出其他证据证明，故一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，本院对上诉人的该项上诉请求和理由不予支持。关于争议焦点二，双方在案涉合同第十五条第三项约定，如出现被上诉人无法满足业主、总包单位、上诉人的施工进度、质量、安全要求的现象，上诉人有权将中标标段中的部分单位工程或者施工任务交由其他单位施工。故只有在被上诉人出现上述违约情形，上诉人才可以将被上诉人未完成部分交由其他人施工。现上诉人未能提供充分证据证明因被上诉人自身原因造成违反合同所约定的施工进度、质量、安全要求情形且已就上述情形通知被上诉人整改而被上诉人未予整改，故上诉人主张适用合同第十五条第三项向被上诉人主张违约责任依据不足。在此情况下，上诉人单方决定将工程未完成部分交由案外人施工违反合同约定，因此，上诉人应当承担相应的违约责任，上诉人认为被上诉人应当承担违约责任的上诉理由不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18309元，由上诉人中国化学工程第十一建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王军强

审 判 员　顾连凤

审 判 员　潘贻杰

二〇一八年十二月六日

法官助理　田　扬

书 记 员　叶　红