1901江苏金泰建设发展有限公司与中国化学工程第十一建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰州市姜堰区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏1204民初1901号

原告:江苏金泰建设发展有限公司，统一社会信用代码91320000704045899X，住所地南京市建邺区茶亭东街**。

法定代表人：包金林，该公司董事长。

诉讼代表人：江苏景泰石油化工装备有限公司及其关联企业重整管理团队。

负责人：郭民，该管理团队团长。

委托诉讼代理人：杨元峰，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。

被告:中国化学工程第十一建设有限公司，统一社会信用代码91410200170644116B，，住所地河南省开封市汴京路**

法定代表人：李石聚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙海林，该公司职工。

委托诉讼代理人:张献彬，河南金明园律师事务所律师。

原告江苏金泰建设发展有限公司（以下简称金泰公司）与被告中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一化建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月23日立案受理后，原告申请财产保全及工程造价评估鉴定，被告提出管辖权异议。本案适用普通程序（合议庭组成人员因原承办法官张树春工作变动而于2018年3月发生变更），公开开庭进行审理。原告金泰公司委托诉讼代理人钱宝军（参加第一次庭审）、杨元峰（参加第二次庭审）、被告十一化建公司委托诉讼代理人龙海林、张献彬到庭参加诉讼。审理中，被告提出反诉，但因未在本院指定期间预交案件受理费，本院依法裁定按自动撤回反诉处理。本案现已审理终结。

原告金泰公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付原告工程款2092270.2元及逾期利息。审理中，原告根据其申请的工程造价鉴定评估报告，将诉讼请求变更为：诉请判令被告给付工程款1501015元及逾期利息（参照同期银行贷款利率的1.3倍，从2016年6月23日计算至实际给付之日），被告承担本案诉讼费用。事实与理由:原、被告于2013年2月25日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：1、被告将位于青海省格尔木市察尔汗的青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨／年甲醇净化装置工程中的372低温甲醇洗40%、373冷冻站防腐保温工程分包给原告施工；2、工程合同总价暂定253万元；3、经原、被告双方共同验收合格并交工后，工程款付至合同价款的85%。工程整体合格，分包结算审计完成后，工程款付至合同价款的95%；4、其他相关权利和义务。现原告完成的工程已经通过验收，整体工程也已经投入使用。但被告至今没有完成决算，又未按约定支付全部工程款，仅支付了560933.32元。虽经多次催促，但被告均一拖再拖。被告的行为明显违反了法律规定，违背了诚实信用的原则。江苏省泰州市姜堰区人民法院于2014年10月31日裁定自2014年11月1日起对包括原告在内的关联企业重整，故原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼，请求判如前所请。

被告十一化建公司辩称：一、原告起诉被告给付工程款2092270.2元，与事实严重不符，请求不能成立。原告在诉状中称:“现原告完成的工程已通过验收，整体工程也已投入使用。”事实上，原告并没有按合同约定完成应完成的工程量。双方所签合同总价暂定为253万元，253万元仅仅是个暂定价，而不是最终的结算价。合同第一条第四项明确规定：“主要工程量：以业主、总包项目监理、甲方工程技术人员、经营人员（五方）确认的合格有效工程量计算。”根据上述合同规定，原告完成的工程需要经过上述五方当事人签字认可才能作为结算的依据，但事实上，截至2017年4月原告并未正式向被告上报该项目经五方当事人确认的完成工程的结算资料。原告称“被告没有完成决算”其过错责任并不在被告一方。因此，原告请求给付工程款209万余元没有事实根据。二、原告未按合同规定完成应完成的工程量，其行为构成违约，应依法承担合同约定的违约责任。按照双方所签订的合同第二条第一项规定：分包工程的工期，自2013年5月1日开工，至2014年8月15日竣工，但由于原告自身过错，直到2014年11月15日原告只完成了工程量的88.5%，未完成的工程量金额根据合同计算金额为19.44万元，根据合同第十五条违约责任第三项之规定：“如出现乙方无法满足业主、总包单位、甲方的施工进度、质量、安全要求的现象，甲方有权将中标标段中的部分单位工程或施工任务交由其他施工单位施工：在工程施工过程中，交由其他单位施工的工作内容其价格将按其所占价款的1.2倍从投标单位合同中扣除，在工程施工后期（主体工程完成70%以后）,交由其他单位施工的工作内容其价格将按其所占价款的1.5倍从投标单位合同中扣除。”鉴于原告未完成工程量的金额为12.96万元，按照上述合同规定，未完成扣款（即12.96万元×1.5倍）19.44万元，这一款项应从被告应付工程款中扣除。三、原告诉称“被告给付原告工程款2092270.2元及逾期利息”，根据双方所签合同第六条工程款支付与结算第五项规定，目前原告不具备向被告起诉主张权利的条件。1.截至目前，根据施工进度的相关资料，原告预结算值为149.22万元，因原告未最终完成所有依据合同第六条第二项“付款额度安装专业不超过已完成工程量的70%-75%；土建专业不超过已完成工程量的70%-75%。工程竣工经甲乙双方共同验收合格并交工后，工程款付至合同价款的85%，并予以办理竣工结算。168小时性能考核及工程整体验收合格，分包计算审计完成后，工程款付至工程结算款的95%。余款5%作为工程质量保证金，待质保期满后一个月内付清，不计利息”。该工程目前甲乙双方并未共同验收（乙方一直不到现场办理），故目前应支付进度款为149.22万*70%=104.454万元，被告已付工程款67.37万元，依据合同未完成扣款为19.44万元。故目前被告应支付进度款为104.454万-67.37万-19.44万=17.644万元。余款待被告与甲方结算完成后支付到结算款的95%；留5%质保金至质保期满。2.退一步讲，即使被告应付原告尾款54.949万元，根据合同第六条第五项：“分包工程尾款支付，需在甲方与业主结算完，且甲方收到业主支付工程尾款后支付乙方。”事实上，目前业主方华陆工程科技有限公司单位和我方尚未结算完毕。因此在被告尚未与业主方结算工程款的前提下，根据上述规定，原告无权就17.644万以外工程款的支付向被告主张权利。综上所述，被告认为，合同是处理纠纷的依据，原告诉讼请求明显缺乏事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求，以维护法律尊严。原告根据鉴定报告变更后的诉讼请求，因我方对鉴定报告从始至终就提出了质疑，故在最终的鉴定意见形成之前，不应得到支持。

经审理查明：2012年10月18日，被告十一化建公司（系承包人）与华陆工程科技有限责任公司（以下简称华陆公司，系发包人）签订《青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨／年甲醇装置建筑及安装工程施工合同》。2013年2月25日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：1、被告将位于青海省格尔木市察尔汗的青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨／年甲醇净化装置工程中的372低温甲醇洗40%、373冷冻站防腐保温工程分包给原告施工；2、工程合同总价暂定253万元；3、分包工程工期自2013年5月1日开工至2014年8月15日竣工，日历工期473天；4、经原、被告双方共同验收合格并交工后，工程款付至合同价款的85%。工程整体合格，分包结算审计完成后，工程款付至合同价款的95%；5、施工用水、电可由被告统一解决，费用按工程造价2%分摊，被告在支付进度款时扣除，等等。

2014年11月15日，被告向原告发出进场施工函，称原告中标的防腐保温专业二标段工程现已具备施工条件，要求原告及时安排人员、机具进场施工。2015年2月9日，原告向被告发出承诺书，称防腐保温工程已完成大部分，剩余工作于2015年完工，原告承诺此次进度款支付后，严格按照2015年施工计划组织人员按时进场施工，保证材料顺利到场，确保在业主中交前完成所有的防腐保温工程。2016年6月22日，被告与濮阳市双星防腐安装有限公司签署专业分包施工合同，将案涉阀门、法兰、尾项等零星防腐保温工程分包给濮阳市双星防腐安装有限公司施工。

审理中，原告申请对案涉工程青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨/年甲醇净化装置工程（范围和内容：372低温甲醇洗40%、373冷冻站防腐保温的所有内容）的造价进行评估鉴定。2017年7月10日，本院组织双方当事人进行鉴定质证。2018年4月12日，江苏华强工程投资管理咨询有限公司作出华强基发（2018）C359号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见确认工程造价金额为2140129.96元（其中设备绝热部分为800789.31元，管道绝热部分为1193648.29元，钢结构防腐部分为168620.78元，扣以上三项税费1.06%为－22928.42元。本工程施工用水、电费未扣除），鉴定内容不含未完成的尾项内容。原告为此支付鉴定费用25000元。

另查明：原告自认实际收到被告支付的工程款639114.32元。关于水电费，按照双方分包合同约定，应按工程造价2%扣除，现工程造价金额为2140129.96元，故水电费实际应扣除42802.6元。此外，有原告工作人员包和林签字确认的“质量罚款”6100元。上述三项相加后总金额为688016.92元。

以上事实有工程专业分包合同、结算清单、评估报告、付款凭证及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，涉案防腐保温工程系被告十一化建公司分包给原告金泰公司施工，该分包行为不违反法律法规的规定，应属合法有效。合同履行过程中，双方根据施工现场实际情况调整了施工时间。原告提出截至2015年2月9日其已完成防腐保温工程大部分，之后阀门、法兰等尾项工程须待第三方完成管道设备安装试压并检测合格后方可继续施工，该理由正当有据，符合当时施工现场实际。被告在无证据证明原告拒绝继续施工的情形下，单方决定将尾项工程再分包给濮阳市双星防腐安装有限公司，实系违约行为，应当承担违约责任。被告对鉴定评估报告提出异议，申请重新鉴定，理据不足，本院不予准许。被告提出的“质量罚款”，其中有原告工作人员包和林签字确认的6100元，其余“罚款”事实依据不足，本院不予支持。根据工程造价评估报告，扣减已付工程款及应承担的水电费、“质量罚款”，被告尚应给付原告1452113.04元。关于利息，被告十一化建公司未按约付款，原告确有利息损失，原告主张自被告于2016年6月22日与濮阳市双星防腐安装有限公司签署专业分包施工合同起计算，具有合理性，因为被告将尾项再分包给他人，以行为终止了其与原告之间分包合同的履行。关于计算利息的标准，依照合同法及相关司法解释的规定，以1452113.04元为基数自2016年6月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算为宜。

综上，原告的大部分诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告中国化学工程第十一建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏金泰建设发展有限公司工程款1452113.04元及利息（以1452113.04元为基数，自2016年6月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）；

二、驳回原告江苏金泰建设发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费18309元，财产保全费5000元，合计23309元，由原告负担665元，被告负担22644元（原告同意其预交上述费用中的22644元由被告向其直接支付，本院不再退还，被告于判决生效后十日内迳交原告）。鉴定费用25000元由被告负担，被告于判决生效后十日内给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费18309元。

审　判　长　　曹士平

人民陪审员　　卞永江

人民陪审员　　朱宝标

二〇一八年七月三十日

法官　助理　　钱　昀

书　记　员　　刘诗璐

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。