新沂某环保能源有限公司、江苏某工程咨询有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏03民终5979号 上诉人(原审被告、反诉原告)新沂某环保能源有限公司，住所地江苏省新沂市。 法定代表人：吴某，该单位执行董事。 委托诉讼代理人：宋某某，女，该公司职员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏某工程咨询有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。 法定代表人：涂某某，该单位执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海***（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海***（南京）律师事务所律师。 原审被告(反诉第三人)：新沂市某管理局，住所地江苏省新沂市。 法定代表人：林某某，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该单位局干部。 委托诉讼代理人：***，江苏***律师事务所律师。 上诉人新沂某环保能源有限公司（以下简称新沂某公司）因与被上诉人江苏某工程咨询有限公司（以下简称江苏某咨询公司）、原审被告（反诉第三人）新沂市某管理局（以下简称新沂某局）合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2023）苏0381民初13567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新沂某公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费等由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审事实认定不清。1、上诉人仅是新沂某局委托的《江苏省建设工程造价咨询合同》164万元范围内的付款人，不是合同相对方，判令上诉人承担责任对责任主体认定错误。一审过程中上诉人已充分举证证明了：（1)案涉合同委托人是新沂某局，合同第二部分第11条也明确约定委托人承担付款义务，上诉人仅是新沂某局委托的164万元范围内的付款人。（2)《关于新沂市生活垃圾焚烧发电项目PPP项目项目合同的洽商函(新沂高能06号)》和《关于新沂市生活垃圾焚烧发电项目PPP项目项目合同的洽商函的复函(新城管函21号)》也再次证明上诉人在164万元内代新沂某局承担造价咨询服务费，超出部分有权不承担。2、案涉合同应招标而未招标，属于无效合同；且案涉合同中的苏价服【2014】383号文件早已失效不具有约束力。案涉项目为新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目，新沂某局是经新沂市人民政府授权的本项目实施机构，上诉人是经过合法、公开的竞争性磋商被新沂某局授予本项目投融资、建设、运营、维护、移交的权利。新沂某局按照上诉人与新沂某局签订的《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目项目合同》约定向上诉人支付“垃圾处理服务费”(可行性缺口补助)，本项目根据《政投资条例》第二条和第六条的明确规定为政府投资项目。根据民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。同时根据招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目(该条属于效力性强制规定)，以及《必须招标的工程项目规定》第五条，勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。案涉项目属于政府投资项目且案涉合同的金额超过100万元，如果不进行招投标将严重侵害国家利益，案涉项目应当由新沂某局或新沂市审计局进行招投标，但实际未进行招投标，因此案涉合同应当无效。另外，案涉合同第三部分第11条以苏价服【2014】383号作为计费依据，但该文件早在2016年1月1日已失效，所以该文件不具有约束力，不能作为案涉合同服务费用的计费依据。3、被上诉人提供的咨询服务总价不能超过164万元。一审中上诉人已经充分证明了（1)案涉合同是经新沂市审计局、新沂某局、上诉人与被上诉人共同协商确定的合同总价不超过164万元；（2)案涉合同签订过程中，上诉人要求删除关于第二部分第11条约定的“效益奖励费用”的约定，被上诉人口头再次确认合同总价就是164万元，此合同是被上诉人公司模板，不便修改。而且上诉人在盖章前从未见过案涉合同后面表格，被上诉人发给上诉人审核的合同仅有合同文本11页，没有表格，该表格是盖章时被上诉人添加的，该表格未经新沂市审计局、新沂某局与被上诉人确认；（3)合同履行过程直至被上诉人提起诉讼之前，被上诉人一直都认可案涉合同总价为1645元，从未向上诉人或新沂某局主张164.7万元以外的费用；(4)上诉人在一审中还充分举证证明了案涉合同约定的164万元也已经远超新沂市同时间同类型的政府投资项目审计咨询费用的市场行情。综上，上诉人在一审中已经充分举证证明了案涉合同总价不能超过164万元。因为案涉合同总价如果为被上诉人主张的538.6万元(164.7+373.9)，不仅严重侵害国家利益(因此该部分费用新沂市政府将以可行性补助的形式支付给上诉人)，而且严重违反公平原则，甚至会扰乱正常的市场经济。因为同时间段同类型的工程造价审计费用均为总投资的2‰左右，而被上诉人主张的约为15‰(538.6万/3.6亿)，如果支持被上诉人的诉讼请求，将严重违反公平正义原则。4、向新沂市审计局报送的主体是被上诉人，且《工程造价咨询报告书》未经过新沂市审计局审核通过，案涉合同未达到付款条件。一审中上诉人己充分举证证明了案涉项目的审计主体是新沂市审计局，被上诉人是新沂市审计局指派参与案涉项目初步审计的，二者是直接领导与被领导关系，其审计行为应受到新沂市审计局的监督与检查，审计结果应受到新沂市审计局的检验与验收，因此向新沂市审计局报送的主体是被上诉人。而且在案涉合同第三部分第11条第2款也明确约定了由乙方也就是被上诉人向新沂市审计局提交《工程造价咨询报告书》。同时，《新沂市政府投资项目委托中介机构审计管理办法(试行)》（新审发（2021)15号)第13条也明确规定了接受新沂市审计局指派参与政府投资项目审计的中介机构，在审计项目结束后应及时将审计结果、审计报告、送审资料及时报��审计中心负责人。同时，由于案涉项目是政府投资项目，政府需要向上诉人支付可行性缺口补助，该补助与项目总投资直接挂钩，政府部门为了维护国家利益须要对本项目进行的施工阶段全过程造价审计与工程结算审核，案涉项目的审计主体是新沂市审计局。因此案涉合同的签订的目的是为了严格审计施工阶段的造价和工程结算审核，《工程造价咨询报告书》必须经过新沂市审计局的审核，新沂市审计局审核通过后，案涉合同才能到达付款条件。被上诉人仅仅是协助政府审计部门进行审核，因此被上诉人提供的《工程结算审核定案书》仅仅是初审结论，该报告必须要通过新沂市审计局的审核，否则该报告没有任何意义。案涉合同第11条第2款也明确约定了，“乙方提交《工程造价咨询报告书》经过审计局审计出具审计报告后，一个月内付清本项目咨询服务费余款。”另外，一审中新沂某局已经充分举证证明了被上诉人提交的《工程结算审核定案书》存在诸多问题，该报告是否合格应当由专业的审计局来判断，法院无权对《工程结算审核定案书》合格与否作出判断，更不能直接认定被上诉人已经完成了案涉合同约定“全过程造价咨询服务和工程结算审核”的服务。5、一审中在法院协调下，新沂某局与被上诉人就《工程结算审核定案书》配合报送新沂市审计局审核已达成合意，新沂市审计局也同意尽快接收、复核。被上诉人向新沂某局发函要求新沂某局配合将跟踪审计成果报送新沂市审计局审计；新沂某局向一审出具了复函，明确表示配合被上诉人共同将跟踪审计的成果送新沂市审计局审计；同时2024年1月份新沂市审计局书面回复，被上诉人的跟踪审计的成果必须要经过审计局的审核，同意接收被上诉人报送跟踪审计的成果，尽快给出复核意见。一审不尊重案涉合同关于跟踪审计报告必须报送审计局审计的约定，不尊重诉讼主体的意愿，事实认定不清。6、被上诉人未完全履行合同，应当退还120万元的咨询费用。一审中上诉人已经充分证明案涉合同约定的“施工全过程造价咨询”和“工程结算审核”是两项工作，且需要叠加，“工程结算审核”是在“施工全过程造价咨询”的基础上做的，上诉人也举证证明了这两项工作的具体工作内容。案涉合同附表载明“项目设备购置造价咨询”费用为60.22万元；“全过程造价控制基本收费”费用为54.5万元，“全过程造价控制驻场收费”费用为38.66万元；“竣工结算审核基本收费”费用为11.32万元。被上诉人没有提交任何关于项目设备购置造价咨询的成果资料，也没有提交任何关于驻场的成果资料，仅仅提交一个月的《月度汇报》(案涉合同履行期限长达18个月)和几张微信聊天截图、几张无法核实时间、地点的照片。其中关于微信聊天记录上诉人在一审中明确指出均为“工程结算审核”中的工作沟通记录，但一审仅凭借一份月度报告就认定被上诉人完成了高达164.7万元的“施工全过程造价咨询”全部服务义务，事实认定不清。另外，一审中新沂某局已经充分举证证明了被上诉人提交的《工程结算审核定案书》存在诸多问题，关于该《工程结算审核定案书》是否符合审计局的要求，需要经过审计局的审核判断，一审直接认定《工程结算审核定案书》合格，案涉合同已达到付款条件，事实认定不清。7、案涉合同咨询服务总价打折是按照新沂市审计局中介服务超市的规定打折的。上诉人在一审中已经充分举证证明了案涉合同总价打六折是根据新沂市审计局中介服务超市的规定确定的。被上诉人早在案涉合同签订之前就已经是被新沂市审计局批准入库的中介机构，受新沂市审计局的管理与领导。被上诉人在没有任何举证的情况下，仅称案涉合同总价打六折是因为被上诉人进场时间较晚，一审听信该表述属事实认定不清。 二、一审适用法律错误，举证责任分配错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人要求上诉人支付“施工全过程造价咨询”和“工程结算审核”的服务费用，应当举证证明其完成了该项工作。一审要求上诉人举证证明被上诉人未完成该项工作，属于举证责任分配、适用法律错误。 江苏某咨询公司辩称：1、关于上诉人是否是案涉造价咨询合同相对人及是否应当承担合同约定的付款义务问题。案涉合同由上诉人、新沂某局及被上诉人三方签订，三方均系合同签字盖章的主体，虽然各自在合同中的身份地位不同，但都是合同主体，上诉人有履行付款的合同义务。2、关于案涉合同是否因为没有招投标而无效的问题。案涉合同不属于招投标法第三条规定的必须进行招标的工程项目招标范围，是委托人、咨询人、付款方多次沟通协商、达成一致意见后签订的。案涉垃圾发电项目全部投资、建设、运营费用由作为付款人的民营企业即上诉人承担，而非城管局代表的政府承担。3、关于苏价服（2014）383号文件的效力问题。签订案涉合同时，苏价服（2014）383号文件实践中普遍适用，没有废止，可以作为合同收费的参照标准依据，且为相关主管部门认可，并未为新的收费文件取代。4、关于上诉人付款范围的问题。合同明确约定，上诉人作为合同约定的付款义务人，付款范围包括基本收费和效益收费两部分，不仅仅是基本收费164万元的范围，参见合同第十一条和合同附件。5、关于上诉人要求本案项目由咨询人将初审报告直接报送审计局审计（复审）的问题。该主张没有合同约定依据，也无法律依据。（一）根据政府项目启动审计的常规（参见《新沂市政府投资项目审计申报表》），新沂某局作为案涉项目政府授权的实施机构，有义务有责任在收到经过三方签字盖章确认无误后的《工程造价咨询报告书》（初审报告）后，根据《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目》第8.13条投资计价原则约定，连同其他应当报送的资料一起报送审计局审计，《工程造价咨询报告书》只是其中应当报送的全部18项资料中的一项（列在第13条）。项目实际总投资以政府审计部门决算审计结果为准。（二）被上诉人与新沂某局及上诉人签订《工程造价咨询合同》，义务范围仅是负责项目的跟踪审计及工程竣工结算审计工作，2022年10月将《工程结算审核报告》经过三方签字盖章确认后提交新沂某局，合同义务就已经履行完毕。根据《新沂市政府投资项目审计申报》流程和规定，被上诉人作为第三方的咨询公司，无权代表新沂某局作为政府授权管理单位进行审计报审，一审认定报送政府部门审计的义务主体是新沂某局，符合政府工程项目启动审计的常规，新沂其他政府项目也是如此流程，上诉人要求打破常规由被上诉人报送，没有依据。（三）根据《政府投资项目审计规定》第十条“审计机关开展政府投资项目审计，应当确定项目法人单位或其授权委托进行建设管理的单位为被审计单位”。合同引言：“新沂市人民政府授权新沂市某管理局作为本项目实施机构”，根据《政府投资项目审计规定》，新沂管理局是本项目的授权实施单位，有向新沂市政府审计部门报送审计资料的法定义务。（四）关于上诉人主张的新沂某局与被上诉人达成合意，同意将报送审计局复审的义务主体由城管局变更为被上诉人的问题。该主张没有事实依据。理由如下：首先，新沂审计局从未发函通知被上诉人报送结算资料。其次，上诉人提交的2024年1月11日《关于新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目报审的意见》，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据违背《政府投资项目审计规定》和《新沂市政府投资项目审计申报表》所规定的申报流程，且该证据形成于一审期间，一审2023年12月15日和2024年3月13日两次开庭时上诉人均未提交，该意见并非一审判决后形成的新证据，根据民事诉讼法司法解释第102条的规定，当事人因故意或者重大过失应当提交而没有提交的证据，属于逾期失权证据，人民法院不予采纳。再次，该证据与案件基本事实无关，该意见落款主体为案涉合同的鉴证方，鉴证单位无权变更报送义务主体，且属于逾期失权证据，相关内容没有事实与法律依据。6、关于案涉造价咨询服务酬金是否具备付款条件。一审根据民法典第五百一十一条规定判决上诉人履行付款义务，符合法律规定和本案实际情况。因相关条款约定属于“背靠背条款”，从形式上看是有关履行付款条件的约定，实质上是有关履行付款期限的约定。7、关于上诉人一审反诉请求未获支持的问题。上诉人一审反诉请求缺乏事实与法律依据。8、关于案涉合同基本收费总价打六折的问题。是合同三方根据进场时间和实际工作量，经过多次友好协商一致的结果，系合同三方真实意思表示，也符合文件规定要求。9、关于一审适用法律和分配举证责任是否正确的问题。上诉人主张被上诉人没有按约履行驻场义务，未提供施工过程造价成果文件，一审中被上诉人已经提交《月度汇报》、现场照片、《工作沟通联系函》、大量的微信记录和《工程造价咨询报告书》，并得到合同三方签字盖章确认，一审认定事实及适用法律正确。 新沂某局述称：支持上诉人的观点。 二审中，新沂某公司提交重新制作的上诉状，对原上诉状内容进行了补充（详见新提交的上诉状）。江苏某咨询公司、新沂某局分别发表了针对性意见并记录在案。 江苏某咨询公司向一审法院起诉请求：1.判令新沂某局、新沂某公司共同向江苏某咨询公司支付案涉工程全过程造价控制费用工程款44.7万元，工程竣工结算效益收费373.9万元（经江苏某咨询公司审核核减额62319862.15元×6%），项造价咨询费用合计418.6万元；2.判令新沂某局、新沂某公司以418.6万元为基数，自2023年1月7日起至判决确定履行之日止，按1年期LPR标准向江苏某咨询公司支付逾期付款违约金；3.诉讼费由新沂某局、新沂某公司承担。 新沂某公司向一审法院反诉请求：1.判令江苏某咨询公司向新沂某公司退还造价咨询费120万元；2.判令江苏某咨询公司承担反诉费。 一审法院认定事实：2019年11月8日，新沂某局（甲方）与新沂某公司（乙方）签订《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目合同》，合同2.1条约定，甲方授予乙方合作期内对本项目进行投融资、设计、建设、运营和维护本项目所涉及的全部设施，行使和享有本合同项下约定的权利和权益；乙方向甲方提供垃圾处理服务，并向甲方收取垃圾处理服务费；乙方向电力公司销售电量，并向其收取电费。乙方应在PPP合作期内自行承担费用，并对本项目所涉及的全部项目设施进行运营、维护；在PPP合作期满时按照本合同约定将所有项目设施完好无偿移交给甲方或其指定机构。根据合同授予乙方的经营权是独占的。本合同授予乙方经营权区域范围为新沂所辖全部行政区域。合同2.4条约定本合同项下的合作期限由建设期和运营期组成，除非本合同延长或者提前终止，本项目合作期为30年，其中建设期2年，运营期28年。合同8.13条的投资计价原则约定，本项目总投资包括建筑工程费、设备及工器具购置费、安装工程费、工程建设其他费用、预备费、建设期利息、流动资金。项目实际总投资以政府审计部门决算审计结果为准。合同8.13.1就工程费用约定，在项目进入实施阶段，乙方应根据审批通过的施工图设计文件及其他相关施工技术资料编制本项目的施工图预算，并送至新沂市审计局审核。施工图预算定案总价作为本项目的造价依据，根据审计变更、现场签证、主要材料价格调整、有关取费标准、人工费、机械费、规费等政策性文件相应调整工程价款。合同8.13.2就工程建设其他费用约定，工程建设其他费用，是指从工程建设之日起到工程竣工验收交付使用止的整个建设期间，除工程直接费以外的，为保证工程建设顺利完成和交付使用后能够正常发挥效用而发生的各项费用。包括但不限于：建设管理费、工程造价咨询费、工程设计费、工程监理费、施工图审查费、开办费等。上述其他各项费用执行依据如下：①《基本建设项目竣工财务决算管理暂行办法》；②政府方与稳评、环评、科研、勘察设计等单位签订的相关合同；③市财政评审办公室就前期工作咨询费等服务费采购的相关规定；④《市政工程设计概算编制办法》；⑤工程规费、税金及其他费用按现行市、省、国家顺序相关规定执行；⑥工程建设其他费用计费依据。以政府方认可的第三方审计的竣工决算价为准。⑦政府及政府方相关部门实施该项目已发生并已支付和指定的费用（如勘察设计、检测、审计、环评等）纳入项目总投资，政府方需提供相应的招投标文件、采购文件、发票或收据后由乙方承担此部分费用，对于甲方（新沂某局）已经签署的关于项目前期的合同，乙方（新沂某公司）应无条件承继原合同，并按照政府方与相关单位签订的合同执行。该部分费用在按照约定时间支付给实施机构。每延误一天支付违约金按差额日万分之三计息。合同9.5.1条约定，政府审计部门或政府方委派的审计单位对本项目的建设进行全过程跟踪审计、预算总价审计和竣工决算审核，乙方不得以任何理由拒绝跟踪审计单位，并积极配合跟踪审计单位开展工作。审计费用计入项目总投资。9.5.2条约定，乙方应该在生活垃圾焚烧发电厂开始商业运行日后6个月内，完成生活垃圾焚烧发电厂工程竣工决算，并向甲方及审计部门提交竣工及验收文件（包括竣工决算资料）。9.5.3条约定，在乙方提交生活垃圾焚烧发电厂工程竣工及验收文件之后，甲方、财政部门及审计部门应组织进行项目的投资审计，乙方应为此提供配合与协助。9.5.4条约定，乙方对甲方及审计部门根第9.5.3条进行的投资审计的审计结果是认定项目有效投资及在项目按照本合同第20章的约定发生提前终止时，根据第18.2条确定对乙方终止补偿的依据之一。甲方应协调审计部门将投资审计结果书面通知乙方。 2019年12月2日，新沂市行政审批局作出新行审批﹝2019﹞核准06号《新沂市行政审批局关于新沂市生活垃圾焚烧发电项目核准的批复》，同意该项目建设，并注明项目原批准批复文件（新发改经济核﹝2018﹞41号）作废。 2020年5月18日，新沂某局作为委托人、江苏某咨询公司作为咨询人、新沂某公司作为付款人签订《江苏省建设工程造价咨询合同》，江苏某咨询公司在新沂市审计局领导下对新沂市生活垃圾焚烧发电厂PPP项目进行全过程跟踪审计，咨询业务范围及内容为施工阶段全过程造价咨询和工程结算审核等服务，委托咨询业务合作估算价为：“164万元（收费文件见苏价服（2014）383号文）”。该合同第一部分第三条约定，本合同的组成部分及解释顺序为：建设工程造价咨询协议书、建设工程造价咨询合同专用条款、建设工程造价咨询合同通用条款、建设工程造价咨询合同履行中共同签署的补充文件。该第一部分第五条约定，委托人同意按照专用条款中约定的期限、方式、币种和额度向咨询人支付酬金。合同第二部分通用条款第三十条约定，正常服务，附加服务和额外服务的酬金，按照建设工程造价咨询合同专用条款约定的方法计取，并按约定的时间、数额和币种支付。第三十一条约定，如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。合同第三部分专用条款第二条约定，本合同咨询项目负责人由***担任，负责本咨询项目的具体实施及与委托方的联系等事宜第三条约定，委托工程造价咨询的工程范围包括施工全过程造价咨询和工程结算审核，工程施工阶段全过程造价控制包括基本收费和驻场收费，工程竣工结算审核包括基本收费和效益收费。第十一条约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：1、双方约定按照以下方式计算确定造价咨询服务费金额：（1）服务费计算方法：参照苏价服（2014）383号文件相关计费标准，服务内容包括施工阶段全过程造价控制和竣工结算阶段工程结算审核，其中施工阶段全过程造价控制按照苏价服（2014）383号文件六折收取；效益奖励费以核增额加核减额为收费基数，根据苏价服（2014）383号文件规定的计费标准计取奖励费用。（2）本项目的造价咨询服务费包含施工阶段全过程造价基本收费和效益奖励费用两部分，合同总价暂定1640000元。2、正常酬金支付方式本项目驻场服务时间同项目建设期，双方约定付款方式：造价咨询单位进场每季度申报完成咨询工作量计价。经委托人审核后委托付款。乙方提交《工程造价咨询报告书》经审计局出具审计报告后，一个月内付清本项目咨询服务费余款。新沂市政府投资项目审计中心作为鉴证方在该《江苏省建设工程造价咨询合同》上盖章。 本合同附件为《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目全过程造价咨询及结算审核服务合同报价》载明，造价管理阶段为三点，分别为项目设备购置造价咨询、施工阶段、竣工结算阶段。在项目设备购置造价咨询阶段，造价咨询项目为施工阶段和竣工结算，收费基数为设备购置，工程造价为23675万元，咨询服务费用为100.36万元，6折优惠后为60.22万元，并备注为总价包干。在施工阶段，全过程造价控制基本收费的收费基数为工程造价21954万元，咨询服务费用为90.84万元，6折优惠后为54.50万元，并备注为总价包干；全过程造价控制驻场收费的收费基数为工程造价21954万元，咨询服务费用为90.84万元，6折优惠后为54.50万元，并备注为总价包干。在竣工结算阶段，竣工结算审核基本收费的收费基数为工程造价21954万元，咨询服务费为18.87万元，6折优惠后为11.32万元，并备注为总价包干；竣工结算审核效益收费基数为核减造价，根据核减造价进行奖励。同时，该报价注明：1、施工全过程造价控制的效益收费进行优惠不收取费用；根据苏价服（2014）383号文件规定的钢筋和预埋铁件进行优惠不收取费用。2、施工阶段全过程造价控制的基本收费、驻场收费和竣工结算阶段审核基本收费-根据苏价服（2014）383号文件六折优惠计算。3、竣工结算阶段的核减效益奖励部分-根据（2014）383号文件按核减造价计算奖励费用。 2020年6月30日，江苏某咨询公司向新沂某局作出《关于新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目审计的月度汇报》，对工程概况，跟踪审计工作开展过程、方法及开展成果，审核中发现的问题及建议，工程款支付，后续工作安排及工作进度，审计成员进行汇报，并附现场部分图像资料。其中，跟踪审计工作开展过程、方法及开展成果部分注明，江苏某咨询公司自2020年5月20日驻场，驻场时项目施工已完成60%。为此，新沂某局认为，该部分工作量应按江苏某咨询公司实际完成工作量核算费用。江苏某咨询公司认可项目开工时间早于咨询合同签订时间，但江苏某咨询公司在咨询合同签订后才有义务、有责任、有权利进驻现场提供服务，该项目前期完成的工作量，江苏某咨询公司按合同约定有搜集相关资料进行审核的义务，但没有义务在咨询合同签订前和开工时间一致同步进场的服务义务；关于前期进场前已经完成的工作量，江苏某咨询公司在工程咨询合同报价时已进行了打折，咨询合同已扣减了从开工到进场这段时间的驻场服务费用。 2021年6月23日，新沂市生活垃圾焚烧发电项目通过竣工验收。 2021年9月4日，新沂某局向新沂某公司、江苏某咨询公司作出《关于新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目建设期审计范围、审计主体的说明》，其中记载：《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目合同》的投资须报新沂市审计局派出的江苏某咨询公司进行报审，其他约定审计均无效。 2022年11月10日，江苏某咨询公司作出《工程造价咨询报告书》，其中包括江苏某咨询公司向新沂某局作出建同咨字（结审）[2022]1110号《关于对新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目结算的审核报告》和《工程结算审核定案书》。《审核报告》记载的审核结果为：本工程送审工程结算造价为424000987.44元，核定工程造价为361681125.29元，核减工程造价为62319862.15元。《工程结算审核定案书》记载的内容与《关于对新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目结算的审核报告》内容相吻合，新沂某局作为建设单位、新沂某公司作为施工单位、江苏某咨询公司作为咨询企业均在其上盖章确认。 2022年12月20日，新沂市正泰会计师事务所经新沂某公司委托作出新正维专审（2022）第41号《新沂市生活垃圾焚烧发电项目工程竣工财务决算审核报告》，该报告对前述《关于对新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目结算的审核报告》予以认可。 2023年1月5日，江苏某咨询公司工作人员向新沂某公司寄送文件一份，江苏某咨询公司认为其寄送的文件为审计成果。江苏某咨询公司另提交其工作人员***在2023年3月10日作出的《情况说明》，内容为：“关于《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目结算审计报告》的盖章和移交补充说明：2022年12月份我（***）去新沂某局盖审《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目结算审计报告》用章，新沂某局根据新沂某局审批用章手续后盖章，《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目结算审计报告》每套三册（共六套）。新沂某局盖章后我们当即移交一套（三册）完整的审计报告给新沂某局***，特此说明。” 新沂某公司曾向徐州市住房和城乡建设局投诉，为此，江苏某咨询公司的***于2023年4月5日向徐州住房和城乡建设局出具《情况说明》，内容为：“新沂高能的投诉函我司已收悉，关于新沂市垃圾焚烧发电PPP项目的工程结算及工程项目造价咨询的事实，我***是这个项目的负责人，全面负责这个项目。我***经常去项目现场，现场具体工作是我***带领着***、***、***、***等四人对接和进行工程量核实，最终由我***进行审核确定，不存在所谓的人证不符问题。特此说明！”江苏某咨询公司的***于2023年4月5日向徐州住房和城乡建设局出具《情况说明》，内容为：“关于新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目的造价咨询服务的情况说明，本项目的项目负责人是***，现场具体由***带领着***、***、***、***等四人对接和进行工程量核实，项目咨询初步成果文件由***负责，我***和***未去过项目现场，我们对这个项目的咨询服务进行内部检查和复核工作，不存在所谓的人证不符，特此说明！”江苏某咨询公司于2023年4月6日向徐州市住房和城乡建设局出具《回复函》，内容如下：“一、新沂高能垃圾焚烧发电PPP项目造价咨询合同的项目负责人是***，投诉函中提到的其他人员是协助对接和收集基本资料，现场具体由***带领***、***、***、***等四人对接和进行工程量核实，***和***未去现场，实际负责内部业务审核。***、***、***是江苏建同的员工，造价师注册证书和社保资料见附件，不存人证不符，此质疑不成立。二、关于新沂高能提出的“非法用章，***非江苏建同的造价注册人员”。回复如下：***原为我司的注册造价师，本人于2022年8月份离职注销了注册证书。***参与本项目的咨询服务，本人离职后的咨询报告只署名未盖章。根据建设部政务咨询意见，本项目由***和***盖章出具报告未违反规定；此质疑不成立。三、关于设备税金事宜：本项目设备全部为新沂高能自行采购，经安装调试并验收合格至运营期结束移交给建设单位。我司在竣工结算时设备费及设备安装费分别计取，设备费进行税金计算，最后一起计入项目总造价。新沂高能是本项目的实施主体，购买设备的税金是13%，这个13%的税金新沂高能可财务抵扣处理；本工程按一般计税方法计算，设备费根据除税价格*9%计算工程税金，设备的税费投诉不成立。四、新沂高能质疑安装工程扣减部分主材设备费用，我司回复如下：本项目设备全部为新沂高能自行采购，经安装调试并验收合格至运营期结束移交给建设单位。竣工结算时设备费及设备安装费分别计取，设备安装费根据实际情况如实计取，且包含安装设备的人工费、管理费、利润、安装设备所需的辅材及机械费用。具体安装定额在相关相对应的设备安装子目套项计算。设备采购的招标文件和合同中已经明确包含设备和主材费用，设备安装费用中不能重复计算设备的主材费用，对重复计算部分给予核减扣除，新沂高能的结算报告已经盖章确认，该投诉不成立。”江苏某咨询公司提交了***、***、***2021年10月至2022年11月的社会保险参保记录、资质证书。 2023年4月25日，江苏某咨询公司向新沂某局作出《关于要求尽快报送审计的函》，督促新沂某局尽快报送新沂市审计局审计确认。江苏某咨询公司于2023年5月、2023年9月通过寄送函件的方式督促新沂某局要求付款人新沂某公司支付审计费，并推进报送审计的工作。 诉讼中，江苏某咨询公司、新沂某公司、新沂某局均认可新沂某公司已支付江苏某咨询公司120万元的造价咨询服务费用。 诉讼中，新沂某局提交新沂市审计局于2021年11月19日作出的《新沂市政府投资项目委托中介机构审计管理办法（试行）》，其中第十八条规定，向中介机构购买服务，设计费原则上半年支付一次，费用标准按照审减金额2.3%，合同约定的下浮不计审减额。第二十四条规定，本办法自印发之日起执行。经质证，江苏某咨询公司认为该文件发布时间在案涉《江苏省建设工程造价咨询合同》签订后，不具有溯及既往的效力。 诉讼中，江苏某咨询公司提交其工作人员***与新沂某公司的法定代表人吴某的微信聊天记录，内容如下：2021年5月25日，***询问案涉项目是否要结算，并发送2021年3月20日的《工作联系函》和注明2021年5月26日的《关于新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目催报结算资料的工作联系函》，2021年3月20日的《工作联系函》指出新沂某公司提供的资料存在部分问题，且经多次沟通未果，江苏某咨询公司列明了相关问题及需补充的资料。吴某回复表示会加快速度。 2021年9月14日，***发送名为工作的文件，并称：“吴总，我们这边出了个联系函，需要你们那边配合把资料提供下”。吴某回复：“你发***么，前几天我还问他这事的”、“说是你们要求先审建安及设备费、二类费用等会上报的”。***称：“首先我没说过这话哈”。吴某称：“嗯，我知道了”。前述名为工作的文件内容为2021年9月13日的工作联系函，主要内容是江苏某咨询公司在2021年9月9日已将初步审核意见提交新沂某公司，并列明初审意间，要求新沂某公司收函后于9月底前补充相关结算资料，该联系函注明抄送新沂某局。 2021年9月29日，***再次发送工作联系函，称：“你们家设备的招投标资料瑕疵有点太大”、“二类费用还没报”、“你帮我催催呗”。吴某称：“不都是你们审计的么”。***称：“不报我咋审啊”、“设备招投标资料你们家请的招标代理也太不负责了”、“五个设备采购1.72亿元，五个资料都有问题”、“4个能废标”。吴某称：“你跟审算的说下”、“现场的”。***称：“好的，我跟罗经理说下”。 2021年12月16日，***称：“你们罗经理在我这，设备招标的问题，我喊他发你哈”。 2021年12月20日，***向吴某发送新沂垃圾发电项目争议问题文件，吴某回复：“收到”。 2022年1月17日，***向吴某发送关于新沂市生活垃圾焚烧发电文件一份，并称：“吴总，这个函件你抽空看下哈”。吴某称：“你发田涛”。该文件内容为2022年1月15日《关于新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目催报结算资料的工作联系函》，列明了新沂某公司设备采购资料存在的瑕疵及新沂某公司经催要仍未提供的相关结算资料。 2022年9月6日，***向吴某发送了《A-2-1工程结算审核定案表附件1》文件和《A-1工程造价咨询报告书-新沂高能》文件。 2022年12月27日，吴某向***发送《新沂高能电厂财务决算报告》文件。 另查明，江苏某咨询公司于2021年5月31日填写《新沂市中介服务超市入驻登记表》，并出具《中介机构服务事项收费标准和服务质量信用承诺书》，承诺严格按照现行有关法律、法规和各类规范性文件的要求进行操作，遵守国家、省、市的有关规定，并接受主管部门的监督和考核评价；如违法违规情形，自愿接受新沂市中介服务机构管理部门采取的信用评级、限制交易、记入不良记录或“黑名单”、在中介超市平台曝光、清退出场等处理和处罚决定，并承担因自身不良行为所产生的一切后果。就造价咨询类的服务项目，江苏某咨询公司承诺时限为服务委托方要求，价格区间为苏价服[2014]383号打六折。经质证，江苏某咨询公司认为其进驻中介服务超市的时间晚于案涉合同签订时间，江苏某咨询公司的该承诺不具有溯及既往的效力。 新沂某公司另外提交新沂市审计局于2021年11月19日印发的新审发﹝2021﹞15号《新沂市政府投资项目委托中介机构审计管理办法（试行）》，其中第十八条规定，向中介机构购买服务，审计费原则上半年支付一次，费用标准按照审减金额2.3%，合同约定的下浮不计审减额。经质证，江苏某咨询公司认为该规定作出时间晚于案涉合同签订时间，该规定不具有溯及既往的效力。 再查明，至本案辩论终结前，案涉工程尚未报送政府审计部门审计。 一审法院认为：本案中，案涉《江苏省建设工程造价咨询合同》虽于民法典施行前成立，但本案系民法典施行后履行合同发生争议，应适用民法典相关规定。 案涉《江苏省建设工程造价咨询合同》系新沂某局、江苏某咨询公司、新沂某公司的真实意思表示，合同合法有效，各方均应按约全面履行自己的义务。该合同签订后，江苏某咨询公司依约完成施工阶段全过程造价咨询和工程结算审核服务，新沂某公司作为付款人应按约履行支付咨询服务费，新沂某公司主张返还已支付的120万元咨询服务费于法无据，该院不予支持。根据《江苏省建设工程造价咨询合同》约定，该咨询服务费分为两个部分，一部分为施工阶段全过程造价控制的基本收费，为164.7万元，该价格为优惠六折后的包干价；另一部分为效益奖励费，该费用以核减造价为基数计算。根据江苏某咨询公司作出的《关于对新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目结算的审核报告》和三方盖章确认的《工程结算审核定案书》，可以认定效益奖励费的计算基数为江苏某咨询公司审核核减的工程造价62319862.15元，江苏某咨询公司主张效益奖励费373.9万元（62319862.15元×6%）符合苏价服（2014）383号文件规定，该院予以支持。因案涉《江苏省建设工程造价咨询合同》系新沂某局、江苏某咨询公司、新沂某公司三方签订，新沂某公司系合同主体之一，该约定由新沂某公司向江苏某咨询公司履行支付咨询服务费的义务，故新沂某公司并非《中华人民共和国民法典》第五百二十三条规定的第三人，因新沂某公司作为付款人未完全履行该债务，故新沂某公司应继续履行剩余咨询服务费的义务。扣除新沂某公司已支付的120万元，新沂某公司作为付款方还应向江苏某咨询公司支付咨询服务费418.6万元（164.7万元+373.9万元-120万元）。 对于新沂某局和新沂某公司抗辩的江苏某咨询公司驻场时间晚于工程开工时间的问题。因案涉《江苏省建设工程造价咨询合同》签订时间晚于案涉工程开工时间，合同各方主体对此均明知，且就合同约定包括驻场费用在内的施工阶段全过程造价控制的基本收费已进行打折处理，故该院对该抗辩意见不予采信，该部分费用不应因此而调整。 关于新沂某局和新沂某公司抗辩的付款条件未成就的问题。本案中，案涉《江苏省建设工程造价咨询合同》约定的付款方式为：造价咨询单位进场每季度申报完成咨询工作量计价，经委托人审核后委托付款，江苏某咨询公司提交《工程造价咨询报告书》经审计局出具审计报告后，一个月内付清本项目咨询服务费余款。结合新沂某局与新沂某公司签订的《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目合同》第2.4条约定的“项目实际总投资以政府审计部门决算审计结果为准”，该合同第9.5.3条约定的“在乙方提交生活垃圾焚烧发电厂工程竣工及验收文件之后，甲方、财政部门及审计部门应组织进行项目的投资审计，乙方应为此提供配合与协助”，以及该合同第9.5.4条约定的“甲方应协调审计部门将投资审计结果书面通知乙方”，结合政府审计部分对工程启动审计的方式，可以得出报送政府审计部门审计的主体应为新沂某局。因江苏某咨询公司作为债权人难以掌握审计局出具审核报告的时间，故付款条件成就与否主要取决于对方的行为。此时，应审查当事人约定的付款条件是否属于对付款所附的期限：履行期限明确的，自该期限之日起履行；履行期限不明确的，若付款方负有明确付款义务、付款条件的约定显失公平，或者付款条件已无法实现，应按照民法典关于“履行期限不明确的”有关规则处理。新沂某局、新沂某公司就其抗辩的审计局至今未出具审计报告而付款条件不成就的问题，因该付款条件的约定属“背靠背条款”，新沂某局、新沂某公司履行债务的前提是审计局出具审计报告。关于该条款性质，因签订该《江苏省建设工程造价咨询合同》时，当事人对于审计局何时出具审计报告均未知，从形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，且为不确定的履行期限。因此，该约定本质上是对付款期限的约定，而非付款条件。根据民法典第五百一十一条规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。因该履行期限的约定并不明确，在合同约定的其他付款条件均已成就的前提下，债权人可以随时要求债务人履行，故新沂某局、新沂某公司不能以此约定尚未成就为由拒绝向江苏某咨询公司履行债务。 关于新沂某局、新沂某公司抗辩的江苏某咨询公司未按约履行驻场义务、未提供施工过程造价成果文件的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，江苏某咨询公司提交了三方当事人确认的《工程造价咨询报告书》、《关于新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目审计的月度汇报》、现场照片，江苏某咨询公司工作人员与新沂新沂某公司沟通的联系函及微信记录，可以证实江苏某咨询公司已按合同约定完成施工阶段全过程造价咨询和工程结算审核服务，新沂某局、新沂某公司就其抗辩并未提交切实证据证实，故该院不予采信。 关于新沂某局、新沂某公司抗辩的审减费用应按新沂市审计局于2021年出台新审发[2021]15号文件中规定的审计费用计算按照审减额的2.3%计算，因该规定出台时间晚于案涉《江苏省建设工程造价咨询合同》签订时间，且三方签订的《江苏省建设工程造价咨询合同》已就咨询服务费的计算标准作出明确约定，故本院对该抗辩意见不予采信。 对于江苏某咨询公司主张的逾期付款违约金。结合江苏某咨询公司提交《工程造价咨询报告书》的时间、江苏某咨询公司向新沂某公司主张付款的情况，该院支持新沂某公司以418万元为基数，自2023年6月1日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付逾期付款违约金。 一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条、第五百二十三条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条、第七百七十条、第七百八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、新沂某环保能源有限公司于本判决生效后十日内向江苏某工程咨询有限公司支付工程造价咨询费418.6万元及逾期付款违约金（以418.6万元为基数，自2023年6月1日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、驳回江苏某工程咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回新沂某环保能源有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20144元，保全费5000元，计25144元，由新沂某环保能源有限公司负担；反诉案件受理费7800元，由新沂某环保能源有限公司负担。 二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于一审法院判令新沂某公司承担案涉款项付款义务及新沂某公司主张咨询服务总价不能超过164万元的问题。新沂某公司主张其仅是新沂某局委托的《江苏省建设工程造价咨询合同》164万元范围内的付款人，不是合同相对方，超出部分有权不承担。经查，《江苏省建设工程造价咨询合同》第一部分约定，委托人为新沂某局，咨询人为江苏某咨询公司，付款人为新沂某公司，第一条第七项载明委托咨询业务合同估算价164万元，第五条载明委托人同意按照专题条款中约定的期限、方式、币种和额度向咨询人支付报酬。第三部分第十一条载明双方约定按照以下方式计算确定造价咨询服务费金额：（1）服务费计算方法：参照苏价服（2014）383号文件相关计费标准，服务内容包括施工阶段全过程造价控制和竣工结算阶段工程结算审核，其中施工阶段全过程造价控制按照苏价服（2014）383号文件六折收取；效益奖励费以核增额加核减额为收费基数，根据苏价服（2014）383号文件规定的计费标准计取奖励费用。（2）本项目的造价咨询服务费包括施工阶段全过程造价基本收费和效益奖励费用两部分，合同总价暂定壹佰陆拾肆万元整（人民币1640000元）。通过上述约定可知，164万元仅为合同暂定价，相关价咨询服务费包括施工阶段全过程造价基本收费和效益奖励费用两部分，且对效益奖励费约定了计算标准，而合同中又载明新沂某公司为付款人，故新沂某公司作为合同的签订方应当承担相关付款义务，并非其主张的仅是164万元范围内的付款人，对其该点主张，本院不予支持。 关于新沂某公司主张的合同效力及能否参照苏价服(2014)383号文件计费标准问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案根据合同约定，咨询人的义务是提供建设工程造价咨询服务，委托人、付款人的义务是支付酬金，付款方为新沂某公司，并不属于上述法律规定的必须招标范围，故案涉合同当事人意思表示真实自愿，合同内容合法，为有效合同，对合同双方均具有法律约束力。另外，苏价服(2014)383号文件是江苏省物价局、江苏省住房和城乡建设厅联合发布对外公示的文件，如上所述，案涉合同系双方真实意思表示，双方同意按照该文件有关计费标准进行计费，其虽已废止，但并不因此影响可以参照该文件标准进行计费。 关于新沂某公司主张的报送审计主体及未达付款条件的问题。根据新沂某局与新沂某公司签订的《新沂市生活垃圾焚烧发电PPP项目合同》9.5“投资审计”中9.5.2、9.5.3载明的内容，显示新沂某公司应将竣工及验收文件（包括竣工决算资料）向新沂某局及审计部门进行提交，之后，新沂某局、财政部门及审计部门应组织进行项目的投资审计。结合江苏某咨询公司二审中提交的《新沂市政府投资项目审计申报表》所记载事项，报送资料包括立项文件、施工合同、开工报告、竣工验收、纳税证明、工程量清单及预算书、现场鉴证资料、监理日志、施工日志、竣工结算书等18项内容，可知审计申报涵盖内容并非一项，需要将上述申报表中的相关材料一并报送，该工作并非江苏某咨询公司所能完成。实际上，委托人向咨询人支付咨询服务费是其主要合同义务，而案涉生活垃圾焚烧发电项目于2021年6月即已通过竣工验收，新沂某公司虽称一审中新沂某局与江苏某咨询公司就配合报送审计达成合意，但双方并未就此合意采取进一步措施以使报送审计工作顺利进行，故一审法院认定报送审计主体为新沂某局，并经分析后认为新沂某公司不能以审计报告未出付款条件不成就为由不履行义务，并无不当。 关于新沂某公司主张江苏某咨询公司未完全履行合同，应退还120万元咨询费的问题。江苏某咨询公司在2022年11月10日作出《工程造价咨询报告书》后，新沂某局、新沂某公司、江苏某咨询公司均在《工程结算审核定案书》上盖章确认，结合案涉现场照片、微信聊天记录等在案证据，可以证明新沂某局、新沂某公司对江苏某咨询公司审结的造价进行了确认，同时也认可了江苏某咨询公司完成了工程造价的结算审核任务。新沂某公司主张的江苏某咨询公司未完全履行合同的理由与事实不符，不予采信。基于此，结合上述认定，新沂某公司应履行给付案涉款项义务，故一审法院根据案涉合同约定对江苏某咨询公司要求支付相关费用的主张予以支持，对新沂某公司要求退还120万元咨询费的主张不予支持，并无不当。 综上，新沂某公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费48088元，由上诉人新沂某环保能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十日 书记员***