韩城腾利陶瓷有限公司、陕西金泽建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕05民终736号

上诉人（一审原告）：陕西金泽建设集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区。

法定代表人：王磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马敏超，该公司工作人员。

被上诉人（一审被告）：韩城腾利陶瓷有限公司，住所地陕西省韩城市。

法定代表人：石磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷鹏飞，陕西行天律师事务所律师。

上诉人陕西金泽建设集团有限公司（以下简称金泽公司）因与被上诉人韩城腾利陶瓷有限公司（以下简称腾利公司）建设工程施工合同纠纷一案，韩城市人民法院于2018年12月4日作出(2018)陕0581民初1824号民事判决，腾利公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月3日作出(2019)陕05民终827号民事裁定，将本案发回重审；韩城市人民法院于2020年11月20日作出(2019)陕0581民初1921号民事判决，金泽公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金泽公司的委托诉讼代理人马敏超、被上诉人腾利公司的委托诉讼代理人殷鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金泽公司上诉请求：撤销韩城市人民法院（2019）陕0581民初1921号民事判决，改判为：1.腾利公司支付金泽公司工程款321.9万元；2.腾利公司支付依据合同钢材材料变更认价款4万元；3.腾利公司承担因迟延付款给金泽公司造成自2018年3月23日至判决执行之日止的利息损失（3219000×0.49%×6个月=94683元，到立案时损失共94683元）；4.腾利公司承担因逾期付款的违约金515040元（3219000×2%×8=515040元，算至2018年11月23日）；5.一、二审诉讼费由腾利公司承担。事实和理由：一是一审法院认定事实错误。合同约定工程包死总价为39293052元，不存在工程决算的问题；该工程已投入使用二年多，按最高人民法院的相关规定，应认定该工程合格，不存在未竣工验收的问题；双方均认可在合同履行过程中按照合同约定相关工程金泽公司未施工，同时又增加了相关工程，金泽公司按腾利公司的变更意见完成了全部工程。二是一审法院举证责任分配不符合证据规则。腾利公司要求扣除工程款，腾利公司应承担举证责任，一审法院要求金泽公司举证不当。三是一审法院对不能鉴定的原因责任认定错误。本案中，腾利公司减少的工程价款不到10万元，金泽公司增加的工程造价不到20万元，两项折抵后腾利公司应再支付金泽公司不到9万元，但本案工程鉴定费要求36万元，金泽公司多次协商未果，最后没有交鉴定费。四是一审判决有失公正。案涉标的共四百多万元，在上诉人四项请求没有争议，仅一项请求有争议的情况下一审法院驳回上诉人全部诉讼请求不当。

腾利公司辩称，一是上诉人没有完成合同约定的工程，无权依据合同总价向被上诉人主张工程款。二是上诉人关于“完成工程”的辩解不能成立，工程项目调整，合同总价也应该调整，上诉人没有提供被上诉人要求变更工程项目的报告及相关证据。即使增加工程属实，但不在案涉合同范围，不属于本案审理范围，上诉人违背了诚信原则。三是一审法院关于举证责任的分配适当。四是上诉人一审中申请了鉴定，但未缴纳鉴定费，不能完成举证的责任应由上诉人承担。五是一审法院没有剥夺上诉人的实体权利。

金泽公司向一审法院起诉请求：1.腾利公司支付金泽公司工程款321.9万元；2.腾利公司支付依据合同钢材材料变更认价款4万元整；3.腾利公司承担因迟延付款给金泽公司造成的利息损失94683元（3219000×0.49%×6=94683元，2018年3月23日后至判决执行之日止的损失，到立案时损失共94683元）；4.腾利公司承担因逾期付款的违约金515040元（3219000×2%×8=515040元，算至2018年11月23日）；5.本案诉讼费由腾利公司承担。

一审法院认定事实：2017年2月25日，金泽公司与腾利公司签订《施工合同》一份，约定金泽公司承包腾利公司2#、3#平台厂房南标段钢结构工程，总建筑面积为109764㎡，承包含税总价为39293052元，施工合同对工程的工期、质量以及付款方式等进行了约定。2017年9月23日，金泽公司与腾利公司又签订了《补充协议》一份，该补充协议主要就施工合同中的工程款的给付及工程进度进行了补充签订，约定金泽公司在收到腾利公司2017年9月25日付款300万元后在60日内完成全部工程，并约定了双方的违约责任。《施工合同》签订后，金泽公司即组织人员进行施工，在施工过程中对合同约定的相关项目未予施工，同时也对合同约定的相关项目进行了变更。截止金泽公司起诉之日腾利公司支付工程款3410万元。在本案审理过程中，金泽公司于2020年3月7日申请对按合同约定未作工程及增加工程造价进行司法鉴定。2020年9月16日陕西环宇建设工程项目管理有限公司作出陕环发[2020]字第20号情况说明，以金泽公司不履行缴费义务，致使鉴定工作无法进行为由终止鉴定。2020年9月21日渭南市中级人民法院作出[2020]陕05鉴字第178号鉴定结果通知书，终结鉴定。

一审法院认为，金泽公司、腾利公司签订的《施工合同》以及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。但由于涉案工程未进行竣工验收，双方均认可在合同履行过程中按照合同约定相关工程金泽公司未施工，同时又增加了相关工程，而未作及增加的工程量及工程款无法确定，因此金泽公司的诉讼请求没有依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回金泽公司的诉讼请求。案件受理费52400元，由金泽公司负担。

本院二审审理中，金泽公司提交施工图纸一份（已退还当事人）。

本院二审查明事实除“承包含税总价为39293052元”、“同时也对合同约定的相关项目进行了变更”外，其余与一审法院认定事实一致。本院查明：《施工合同》“五、合同价款”中约定：“含税最终合同造价：39290000元”；“付款方式：一半现金，一半承兑”，总价为39290000元。《施工合同》约定的工程名称为“2#、3#平台厂房南标段钢结构工程”，工作内容包括H型钢柱、雨棚制安、检修钢爬梯制安、楼梯踏步制安等等。

经本院与双方当事人现场核实，双方共同确认下列工程金泽公司未施工：①雨棚；②3#平台2轴和S轴交接处的钢梯、栏杆；③隔墙51轴上的和51轴至110轴上面板；④1轴上墙外的检修梯。

经本院与两家鉴定机构联系，对上述4项未施工部分根据图纸进行询价。环宇项目管理有限公司出具回复，内容是：第1项雨棚图纸未见设计，工程量无法计算。第2项、第3项、第4项未完工工程造价存在两种结果：一是总计133141.17元（第3项内容隔墙按工程量确认单6156㎡计算），二是总计156769.18元（第3项内容隔墙按图纸工程量7656.17㎡计算）。陕西恒德建设项目管理有限公司出具回复：第1项图纸上未显示具体做法，工程量无法计算。第2项造价为57807.23元；第3项造价分两种，一种是按照纳米防腐板计算造价为92728.75元，一种是按照900型FRP采光板计算，造价为91489.22元；第4项造价为5887.86元。两份询价结论均经双方当事人质证。

本院认为，金泽公司、腾利公司签订的《施工合同》及《补充协议》是其真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，当事人均应依约履行。案涉工程虽未经竣工验收，但腾利公司已实际使用，腾利公司应向金泽公司支付剩余工程款。根据双方合同约定，腾利公司应先支付工程含税最终合同造价的95%即3732.55万元（3929万元×95%）。腾利公司已支付3410万元，尚余322.55万元。因金泽公司向本院主张支付工程款321.9万元，应以321.9万元计。

腾利公司辩称金泽公司未完成全部工程，主要有四项工程未做：①雨棚；②一部钢楼梯；③二层s轴等透明板；④一部检修梯。经金泽公司核对后，金泽公司认可四项工程均未做，但理由是第1项在腾利公司提供的图纸中未标出，金泽公司是按照图纸施工；第2项是腾利公司工作人员要求不做了，但所有要求不做的均无相关证据；第3项与合同中“南标段补给北标段纳米防腐板差价扣减费用：-22800㎡×10元/㎡=-228000元”一致，双方约定金泽公司不做了，总工程款中也未计入该费用；第4项在图纸设计上是一部爬梯，腾利公司工作人员要求不做了。

结合双方当事人意见及现有证据，关于第1项雨棚，虽在合同约定的承包范围中有“雨棚制安”，但设计图纸上无标注，亦无相关尺寸型材要求，腾利公司未提供相关费用的证据，故腾利公司主张扣减该部分费用，本院不予支持。关于第3项，金泽公司未提供充分证据证明其未做项目是合同约定不做的工程，且在《补充协议》“二、4”中约定了“2#平台二层透明板墙”的完工时间，故对金泽公司主张该部分未计入工程款的意见不予采信；关于第2、3、4项，金泽公司确实未做，其亦未提供腾利公司要求其不做的证据，该部分工程款应在总工程款中予以扣减。因双方当事人对该部分工程款争议较大，本案亦未做鉴定，工程现有证据仅为图纸及施工现场，故本院就第1项、第2项、第3项、第4项造价向专业鉴定机构询价。

经向环宇项目管理有限公司、陕西恒德建设项目管理有限公司询价，两鉴定机构对第1项均认为图纸无设计，无法计算工程款。对环宇项目管理有限公司计算的第2项、第3项、第4项未完工工程造价，因工程量确认单是单方提交，腾利公司不认可，且陕西恒德建设项目管理有限公司亦是按照图纸计算，故第3项工程应以图纸计算为准，三项未完工工程造价按其询价回复应为156769.18元。因第3项工程图纸上显示为900型阳光板，且环宇项目管理有限公司亦按照阳光板计算，故按陕西恒德建设项目管理有限公司询价回复第3项造价应以900型采光板计即为91489.22元，故三项未完工工程造价按其询价回复应为155184.31元（57807.23元+91489.22元+5887.86元）。结合两鉴定机构结论，本院酌定该三项未做工程价格为155977元[（156769.18元+155184.31元）/2]。金泽公司诉称其在合同约定的施工范围之外按照腾利公司要求做了卷闸门31樘及一座仓库，因其在一审起诉时未主张该部分工程款，本院不予处理。故腾利公司应向金泽公司支付工程款3063023元（3219000元-155977元）。

关于逾期付款利息。金泽公司主张腾利公司自万锦标出具承诺书之日起支付逾期付款利息，因万锦标不是腾利公司的法定代表人，也不是腾利公司授权的代理人，其承诺书不具有法律效力，本院不予采信。因双方当事人至今未结算，且腾利公司下欠工程款，腾利公司应向金泽公司支付工程款逾期付款利息，利息自本案起诉之日起即自2018年8月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于钢材材料价格变更认价款4万元。虽合同有约定，但在2017年8月22日金泽公司要求腾利公司支付补偿材料款的《工作联系单》中，补偿数额有修改痕迹，无腾利公司的签字或盖章，腾利公司不认可此事，金泽公司亦未提供证据证明其将该《工作联系单》送达腾利公司，也无其他证据充分佐证该材料购买时间及价格，故对金泽公司主张腾利公司支付钢材材料价格变更认价款4万元，本院不予支持。

关于违约金。因金泽公司未按约定完成全部工程，腾利公司未按约定及时付款，双方当事人均存在违约，故金泽公司向腾利公司主张违约金，本院不予支持。

另，金泽公司全称为陕西金泽建设集团有限公司，一审判决将陕西金泽建设集团有限公司错误写为“陕西金泽建设工程有限公司”，应予纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决部分存在错误，应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销陕西省韩城市人民法院(2019)陕0581民初1921号民事判决主文，即“驳回陕西金泽建设集团有限公司的诉讼请求”。

二、韩城腾利陶瓷有限公司于本判决生效后三十日内向陕西金泽建设集团有限公司支付工程款3063023元及利息（自2018年8月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、驳回陕西金泽建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52400元，二审案件受理费52400元，共计104800元，由陕西金泽建设集团有限公司负担19912元，由韩城腾利陶瓷有限公司负担84888元。

本判决为终审判决。

审判长　　宁剑锋

审判员　　赵继锋

审判员　　杨　军

二〇二一年十二月二日

书记员　　崔燕钰

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