某某盛建设有限公司、徐州颐昶装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终10396号

上诉人（原审被告）：***盛建设有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇珠江路西延2-32。

法定代表人：张英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何庆伟，男，1973年5月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

委托诉讼代理人：汤雪，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州颐昶装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区大黄山街道湖庄村钢材市场内。

法定代表人：孟宪文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王**，江苏泉山律师事务所律师。

上诉人***盛建设有限公司（以下简称屹盛建设公司）因与被上诉人徐州颐昶装饰工程有限公司（以下简称颐昶装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2021)苏0303民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人屹盛建设公司的委托诉讼代理人何庆伟、汤雪，被上诉人颐昶装饰公司的委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

屹盛建设公司上诉请求1.撤销一审判决，依法改判扣减被上诉人工程款223119元及利息；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、甲供材173119元应从被上诉人工程款中予以扣除。被上诉人承包徐州万科铜山路c地块外墙涂料工程，该工程项目为分包项目，该项目工程款应依据建设单位审计为准，而现有证据可以证实因该项目甲供材部分被建设单位扣款173119元，故最终同被上诉人结算的工程款也应予以扣除。根据双方所签订的《徐州万科铜山路c地块外墙涂料分包合同》第四条约定“工作中材料、工具失窃由乙方负责”，而被上诉人作为合同乙方，因其承包施工过程中导致甲供材料丢失，该责任按照合同约定应由被上诉人承担。二、被上诉人虚报工程量而产生的5万元协调费也应由其承担。被上诉人虚报工程量应当予以罚款，对此被上诉人承诺给付案外人的协调费用也应从工程款中扣除。三、被上诉人无权主张工程款利息。依据《徐州万科铜山路C地块外墙涂料分包合同》约定，被上诉人已支付工程款超过了80%，而合同约定剩余工程款应等待甲方验收合格后付至95%，该甲方显然约定的是建设单位，应以工程项目综合验收为准，且工程价款的最终确认也应依据建设单位的审计金额予以确定。

颐昶装饰公司辩称，一、被上诉人是劳务分包，在施工过程中正常施工，没有任何证据证明施工过程中有上诉状提到的甲供材丢失，要求从甲供材扣17万元工程款没有事实依据。二、5万元协调费不成立，相关人员没有所谓的协调，被上诉人也从未认可支付此笔费用。三、双方分包合同约定了支付工程款时间节点，逾期付款当日要支付逾期付款的利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

颐昶装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令屹盛建设公司支付工程款39.8万元；2.屹盛建设公司支付逾期付款利息23880元(从2019年7月1日按照银行同期贷款基准利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照贷款利率的基准报价暂计算至起诉之日，实际请求至工程款实际付清之日止)；3.诉讼费用由屹盛建设公司承担。

一审法院认定的事实：2018年9月20日，屹盛建设公司、颐昶装饰公司签订《徐州万科铜山路C地块外墙涂料分包合同》，约定发包方（甲方）为屹盛建设公司，承包方（乙方）为颐昶装饰公司。合同第一条，工程基本概况及名称1、工程名称：徐州万科铜山路C地块外墙涂料工程。2、工程内容：外墙真石漆及平涂。3、工程期限：2018年9月20日至2018年11月20日。4、本工程合同价格：平涂14/平方米，真石漆22/平方米，多彩30/平方米。注：此价格包含吊篮及辅料费用。《辅料包括，阳角条、水电、保护膜及美纹纸等》。二、工程质量要求：根据开发商提供的图纸，保质保量，保工期完成该工程。三、工程承包方式：乙方包清工包辅料的方式组成施工。四、双方责任与权限范围：1、甲方应在乙方进场前提供现场楼层效果图一套。2、甲方应在施工期间经常到现场帮助乙方解决现场问题及施工中出现的问题。3、甲方应按工程进度支付乙方劳务费用。4、甲方负责对工程质量、安全、检查及竣工验收。5、乙方严格按合同第二条里对工程质量要求施工，确保按时完工。6、乙方施工期间做好现场防火防盗及安全生产工作，工作中材料、工具失窃由乙方负责，施工中如发生因乙方原因引起的安全事故由乙方全部负责。7、加强对所属工人的安全管理，做好工人的安全教育工作，严格按安全操作规程施工，在施工中乙方不慎所发生的重大伤亡及安全事故一切费用由乙方承担，甲方概不承担任何责任。五、支付工程款方式(按大合同一样启文)。1、每月按实际工程量上报，每期进度款暂扣20%。2、完成后付至工程款的80%，即停止支付等待甲方验收合格后付到95%，扣5%的质保金，质保期两年（以验收合格日期为准）。

合同签订后，颐昶装饰公司进行了施工。双方均陈述涉案工程于2019年6月30日竣工验收，屹盛建设公司称系内部竣工验收。对于工程款，双方均认可总额为284万元，已经支付230万元。

对于屹盛建设公司抗辩的工程款中扣除给案外人的5万元调解费和甲供材扣除的173119元，屹盛建设公司称2019年颐昶装饰公司的预算员将实际平方量12万平方米做成15万平方米，虚报应当罚款，通过案外人协调，颐昶装饰公司答应给5万元的好处费，但没有支付，应当自工程款中扣除。关于甲供材，屹盛建设公司称将颐昶装饰公司的需求报给甲方，甲方提供后，由颐昶装饰公司用于施工，颐昶装饰公司用量超出规定后，应当作出解释，否则视为丢失。按照合同约定，应当承担责任。颐昶装饰公司称甲供材使用超出的原因是因为返工很多，不是没做好重新做，是因为赶工期让颐昶装饰公司先行施工，之后因为涉案工程土建的责任外墙要重做。双方对于自己的陈述均未提供证据证实。颐昶装饰公司对屹盛建设公司的抗辩不予认可。

一审法院认为，颐昶装饰公司与屹盛建设公司签订的《徐州万科铜山路C地块外墙涂料分包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，真实有效。合同签订后，颐昶装饰公司完成了合同约定的施工内容，屹盛建设公司应当按照约定支付工程款。合同约定工程验收合格后付至工程款的95%，按照双方确认，工程款总额为284万元，已经支付230万元，屹盛建设公司还应当支付39.8万元（284万元×95%-230万元）。故对于颐昶装饰公司主张的工程款39.8万元，予以支持。对于颐昶装饰公司主张的逾期付款利息，屹盛建设公司未按照约定时间付款，应当支付逾期付款利息，支持以39.8万元为基数，按照银行同期贷款基准利率计算自2019年7月1日至2019年8月19日，自2019年8月20日至工程款实际付清之日，按照LPR计算)。

屹盛建设公司抗辩应扣除的调解费5万元及甲供材173119元，因屹盛建设公司未能提供证据证实调解费的约定。对于甲供材扣款，双方合同中约定材料失窃由乙方负责，屹盛建设公司的抗辩不符合约定，屹盛建设公司亦未能提供证据证明施工所需的材料数量正常为多少，颐昶装饰公司有故意浪费材料的行为。故对其抗辩不予采信。综上，遂判决：***盛建设有限公司于判决生效后十日内，支付徐州颐昶装饰工程有限公司工程款39.8万元及利息（以39.8万元为基数，按照同期银行贷款基准利率计算自2019年7月1日至2019年8月19日，自2019年8月20日至工程款实际付清之日，按照LPR计算）。

二审中，屹盛建设公司提交发包方与屹盛建设公司竣工结算材料复印件，拟证明因为涉案工程，施工人对供材超领行为导致工程款被扣掉178454.29元，这份材料有审计公司章，结算表有超领材料的数额、数量等。颐昶装饰公司经质证认为，真实性无异议，但不能证明屹盛建设公司可以据此扣颐昶装饰公司材料款。该结算单实际是颐昶装饰公司在一审举证的证据四，就是上诉人与甲方的结算单，屹盛建设公司应得的工程款是4002256元，即使扣掉17余万元的材料款，其还有很大的利润，屹盛建设公司完全可以与甲方据理力争。

就屹盛建设公司主张的扣除甲供材173119元问题，上诉人二审陈述“…事实上不是材料的丢失，在发包方与承包方结算的时候对这一部分认定为材料超领，也就是说被上诉人在实际施工过程中，实际超领了173119元的材料…”

二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，双方当事人对于案涉《徐州万科铜山路C地块外墙涂料分包合同》及基于该合同所进行的施工、竣工验收、工程款总额及已付工程款均无异议，故本院对该基础法律事实予以确认。上诉人主张依约应扣除甲供材丢失173119元，上诉人所依据的案涉合同第四条第6款约定“乙方施工期间做好现场防火防盗及安全生产工作”“工作中材料、工具失窃由乙方负责”，但本案并不存在约定的所谓丢失，故上诉人以甲供材被扣款故依约应在本案扣除的主张，不能成立。对上诉人主张的虚报工程量而产生的5万元协调费问题，被上诉人不予认可，现有证据亦不能证明上诉人所主张的该协调费用、以及双方就该5万元费用事前或者事后达成过合意，结合该款项性质，本院对上诉人该项主张，不予支持。

关于逾期付款利息应否给付的问题，案涉《徐州万科铜山路C地块外墙涂料分包合同》第五条第二款约定“…完成后付至工程款的80%，即停止支付等待甲方验收合格后付到95%，扣5%的质保金，质保期两年（以验收合格日期为准）”明确约定由甲方即屹盛建设公司验收合格后付到95%，而案涉工程已于2019年6月30日经竣工验收，屹盛建设公司未按约定时间付款应支付逾期付款利息，一审法院结合屹盛建设公司应付工程款的数额支持颐昶装饰公司的逾期付款利息主张，并无不当。上诉人上诉主张不能成立，本院不予支持。

上诉人***盛建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审裁定并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费4647元，由***盛建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　秦国渠

审 判 员　汤孙宁

审 判 员　汪佩建

二〇二二年一月十一日

法官助理　仝　斌

书 记 员　彭　璐