中铁五局（集团）有限公司、中国水利水电第十一工程局有限公司侵权责任纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫民再677号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁五局（集团）有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区枣山路23号。

法定代表人：张回家，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任勇，河南陈州律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国水利水电第十一工程局有限公司。住所地：河南省三门峡市黄河路中段147号。

法定代表人：张玉峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王德华，河南路德律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南天地工程咨询有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区中山南路31号。

法定代表人：毛永生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈礼友，河南冠南律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：党辉，男，汉族，1983年6月6日出生，住山东省成武县。

委托诉讼代理人：党化银，男，1964年8月4日出生，汉族，住山东省成武县，系党辉父亲。

委托诉讼代理人：张子勇，河南法声律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周口市港航管理局，原周口市航务管理处。住所地：河南省周口市川汇区庆丰街东段6号。

法定代表人：杨杰华，该局局长。

委托诉讼代理人：李飞甲，河南众望律师事务所律师。

再审申请人中铁五局（集团）有限公司（简称中铁五局）、中国水利水电第十一工程局有限公司（简称中水十一局）、河南天地工程咨询有限公司（简称天地咨询公司）因与被申请人党辉、周口市港航管理局（简称周口港航局）侵权纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民终631号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月29日作出（2016）豫民申1720号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中铁五局的委托诉讼代理人任勇，再审申请人中水十一局的委托诉讼代理人王德华，再审申请人天地咨询公司的委托诉讼代理人陈礼友，被申请人党辉的委托诉讼代理人党化银、张子勇，被申请人周口港航局的委托诉讼代理人李飞甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁五局申请再审称，1、关于党辉是否具有主体资格问题。其是与周口市金固商砼有限公司签订的合同，且党辉在申请鉴定期间，提交的泵车挂靠协议是和周口市德润有限公司签订的，党辉和周口市金固商砼有限公司是什么关系不清楚。根据合同相对性，党辉无权起诉中铁五局并主张权利。2、党辉自身有过错，应承担相应责任。管涌发生后，正在作业施工的人员和车辆都迅速撤离河道，但党辉车辆的司机和操作员却未积极采取有效措施，在不少于半个小时时间里，可以把车从工地上开出来，即使开不到岸上，也可以开到水位较低的地方。司机的行为延误了最佳离开时间，导致车辆被水淹坏，应该负有责任。事后党辉也不积极配合拖车，其应对车辆扩大损失负有责任。3、鉴定机构作出的鉴定意见超出其鉴定资质范围。周口瑞丰财务咨询服务有限公司鉴定资质没有车辆贬值损失这一项，不能因为资质证书中的资质类别是“综合涉诉讼类”，就可以对涉及财产的损失都可以评估。该类评估应由专业的车辆评估机构进行。4、一、二审法院支持车辆贬值损失无法律依据。我国现行法律没有规定有贬值损失，且最高人民法院对交通事故车辆赔偿范围也没有贬值损失这一项。5、二标过错明显，应承担全部责任。发生管涌事故的地点在二标范围内，且导流明渠和主河道之间的堤坝是由于二标的作业坝挖窄了，二标在作业时未对堤坝采取加固措施，其应承担全部责任。6、事故车辆投有车辆损失险，保险范围内的损失应扣除。7、一、二审法院未查明跑水原因，也未对此予以鉴定，径直推定其有过错错误。请求撤销一、二审判决，依法改判。

中水十一局申请再审称，1、一审鉴定程序违法，该鉴定机构无相应鉴定资质，且选择鉴定机构时未通知其参加，勘验现场时也未通知其到场。2、一、二审认定事实不清，证据不足。（1）鉴定意见实体存在诸多问题，鉴定依据不足。损失扩大化，与事实不符；车辆贬值损失无法律依据；停运损失包含税金错误；计算依据不充分、不明晰，无维修发票、无购车票据、缴纳税费、保险、运管费等票据；未对实体性贬值率进行定义；停运损失无取值依据、缺乏计算详细过程和说明；使用两种以上评估方法，没有每种方法技术路线、过程和对应评估方法的结论。损失期限按165天确定，没有依据，也不符合常识。（2）党辉对损害结果的扩大具有过错，党辉所主张的损失与事实不相符。事故发生后，党辉车辆的司机和操作员未采取有效措施，及时把固定车辆的四个支架收起来，从发生管涌到消力池水满，有四十分钟时间，司机的行为延误了最佳抢救时间，导致车辆部分被水淹，党辉对损失存在过错。水只是淹到车身中间位置，且车辆处于停车状态，对车辆的结构件及发动机等关键部件不可能造成大损失。（3）中水十一局对事故发生无过错，不应承担责任。事故虽然发生在其施工标段，但却属于中铁五局的施工内容，事故发生原因与其无关系。导流明渠及拦河围堰是中铁五局必须要采取的施工措施，修建完成、投入使用的时间均在其接到开工令进场施工之前，一、二审法院认为其有过错错误。其并未对管涌位置进行施工，其施工内容是护坡，施工效果只能使河堤更加坚固，不会导致管涌。一、二审法院在未查明管涌原因情况下，错误认定系其施工导致，违背事实，认定事实不清，证据不足。请求撤销一、二审判决，改判其不承担责任。

天地咨询公司申请再审称，1、一、二审认定其具有一定过错的基本事实缺乏证据证明。如果施工方拆除上下游围堰后，导流明渠将全部回填到自然地面，没有了导流明渠，案涉事故就不会发生。而其在2015年4月30日和5月18日期间多次下发监理通知，要求中铁五局必须在5月15日之前拆除上下游围堰，并告知了不拆除的风险和后果。其作为监理方，已认真履行了监理职责，其只有督促权利而无强行拆除权利，对事故的发生无过错。2、一、二审认定党辉主观无过错和没有扩大损失行为的基本事实与事实不符。3、其与周口港航局签订监理服务合同，双方系委托关系，其行为后果应由周口港航局承担。一、二审认为周口港航局不应承担责任，则其也不应承担责任。其不是案涉建筑合同的主体，也不是侵权关系的主体，其与党辉不存在任何法律关系，不应成为本案被告。一、二审支持党辉车辆贬值损失无法律依据。二审适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定错误。4、一、二审法院认为本案案由为合同纠纷，却按侵权纠纷判决错误。请求撤销一、二审判决，驳回党辉对天地咨询公司的诉讼请求。

党辉针对中铁五局的再审申请辩称，1、其作为案涉车辆所有权人，在车辆发生损害时，有权利主张赔偿，是本案适格原告。2、其在本案事故中无过错，对损失扩大亦无过错。3、鉴定机构是法院依法委托，具有相应鉴定资质，鉴定结果应予采信。4、中铁五局承担赔偿责任有事实和法律依据。

党辉针对中水十一局的再审申请辩称，对鉴定程序及党辉是否有过错的答辩同对中铁五局的答辩。此外，一审法院在委托鉴定时，通知了中水十一局。中水十一局未申请重新鉴定，也未要求鉴定人员出庭，中水十一局认为鉴定不合法的理由不成立。决堤位置在中水十一局的标段内，中水十一局在开挖土方时，未进行加固处理，未采取防范义务，存在过错，应承担相应法律后果。关于保险理赔问题，案涉车辆确实有保险，但是保险公司未对该车辆进行任何赔付。

党辉针对天地咨询公司的再审申请辩称，本案天地咨询公司作为监理机构，未完全按照自己的权限、职责尽到管理义务，本案的决堤事故是由于质量问题导致的，也是天地咨询公司监理的范围，原审判令天地咨询公司承担补充赔偿责任适当。

周口港航局辩称，其仅是工程发包人，承建人均是有相应资质的企业，对于工程如何施工，由施工单位决定，发包方不予干涉，其对党辉的财产损失没有过错，中水十一局认为周口港航局应承担责任无事实和法律依据。二审判决正确。

党辉于2015年6月3日以中铁五局、天地咨询公司、周口港航局为被告向商水县人民法院提起诉讼，请求：1、中铁五局、天地咨询公司、周口港航局连带赔偿其车损、营运损失、车辆贬值损失、交通费、鉴定费等共计1800000元（暂定）；2、诉讼费由中铁五局、天地咨询公司、周口港航局负担。2015年7月12日，中铁五局申请追加中水十一局作为被告参加诉讼，商水县人民法院通知中水十一局作为本案被告参加诉讼。2015年9月21日一审庭审时，党辉将赔偿数额变更为2430475元。

商水县人民法院一审认定事实：周口港航局将商水县邓城镇葫芦湾水利枢纽工程发包给中铁五局，由该公司负责修建船闸。该工程的监理方是天地咨询公司。在修建船闸之前，中铁五局在河道上、下游修建了拦河坝及导流明渠（其中下游拦河坝修建在中水十一局标段内）。中水十一局在中铁五局施工建设一年后开始进驻工地，负责工程的土方挖掘工作。2015年5月20日，党辉所有的新Ｂ×××××重型专项作业车在该工地施工过程中，阻挡河水的堤坝决口，正在施工的党辉的工程车淹没在河水中，致党辉的车辆损坏。经周口瑞丰财物咨询服务有限公司于2015年9月2日作出周瑞财评字[2015]098-1号、[2015]098-2号、[2015]098-3号价格评估，新Ｂ×××××重型专项作业车因堤坝决口淹没造成的车辆损失为787580元，每月平均营运损失为182000元（折合日6066元）、车辆贬值损失为308795元。鉴定报告还显示“因党辉的车辆需要修理，所报零配件因特别需要一个半月时间才能配齐，维修时间半个月左右”。该导流明渠由中铁五局修建。发生管涌的地方在船闸和下游拦河坝之间中水十一局施工的标段内。

商水县人民法院于2015年11月10日作出（2015）商民初字第1296号民事判决：一、中铁五局、中水十一局连带赔偿党辉财产损失2157365元，于判决生效后五日内履行完毕；二、天地咨询公司对中铁五局及中水十一局不能履行的部分承担赔偿责任；三、周口港航局不承担赔偿责任；四、驳回党辉的其它诉讼请求。案件受理费26240元，由中铁五局、中水十一局连带负担23300元，党辉负担2940元。

中铁五局不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判中铁五局不承担赔偿责任，驳回党辉对中铁五局的诉讼请求，诉讼费由党辉、中水十一局、天地咨询公司负担。

中水十一局不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对中水十一局的诉讼请求，诉讼费由党辉、中铁五局、天地咨询公司、周口港航局负担。

天地咨询公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回党辉对其的诉讼请求，诉讼费由党辉、中铁五局、中水十一局、周口港航局负担。

河南省周口市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。

河南省周口市中级人民法院二审认为，从一、二审中各方提供的现场照片看，受损车辆当时处在船闸下游的消力池内，消力池一米多深，施工车辆进出消力池便道是唯一的，事故发生时间为夜间11点多，由于事发突然，比党辉施工车辆灵活小巧的水泥罐车、面包车也未来得及脱离现场，体型庞大的党辉车辆未及时驶出消力池也在情理之中，党辉对车辆未及时驶出事故区主观上没有过错。事故发生后，由于排出消力池内的水需要2-3天时间，只有中铁五局负责将消力池内水排净后才能组织施救，从事故发生到受损车辆拖离现场，时间仅有五天，比较客观合理，党辉并没有故意扩大损失的行为。关于鉴定机构是否超出鉴定资质范围问题。经审查，周口市瑞丰财物咨询服务有限公司资质类别为综合涉诉讼类，执业范围为价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估，周口市瑞丰财物咨询服务有限公司作出的价格评估报告书未超出执业范围。导流明渠和围堰虽然是中铁五局所建，但从中水十一局提供的施工组织设计方案可看出，中水十一局为进行施工也要修筑挡水围堰，中铁五局修建的导流明渠和下游围堰客观上为中水十一局带来方便，从中受益。另一方面，管涌地点处在中水十一局施工现场内，中水十一局在开挖河道过程中，负有相邻工程设施安全防范义务，应当采取安全防范措施而未采取，对事故的发生具有过错，应承担相应赔偿责任。中铁五局作为导流明渠的建设者，对导流明渠负有安全管理责任，对出现危及导流明渠安全的事情未尽到谨慎防范义务，对于事故的发生具有过错，应承担相应赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，中铁五局和中水十一局的责任大小难以确定，应平均承担赔偿责任，即各承担50%的赔偿责任。天地咨询公司作为监理单位，虽然向中铁五局发出汛期到来前拆除上下游围堰的通知，但本案事故发生地点是导流明渠，不属于拆除设施，不妨碍洪水排泄。在履行监理职责过程中，对于出现危及导流明渠安全的现象，未及时提出建议或发出制止通知，具有一定过错。由于天地咨询公司不是侵权行为的实施者，不应直接承担赔偿责任。一审判决天地咨询公司承担补充赔偿责任并无不当。本案中，中铁五局虽然与党辉车辆挂靠公司是供需合同关系，但党辉作为实际受害人，可以依法提起损害赔偿诉讼，向侵权人主张权利，党辉诉讼主体资格合法。河南省周口市中级人民法院于2016年4月14日作出（2016）豫16民终631号民事判决：一、维持商水县人民法院（2015）商民初字第1296号民事判决第二、三、四项；二、变更商水县人民法院（2015）商民初字第1296号民事判决第一项为：中铁五局、中水十一局有限公司于判决生效后五日内分别赔偿党辉财产损失1078682.5元。一审案件受理费26240元，中铁五局负担11650元，中水十一局负担11650元，党辉负担2940元。二审案件受理费26240元，中铁五局负担11650元，中水十一局负担11650元，天地咨询公司负担2940元。

围绕当事人的再审请求，本院再审查明，2014年4月20日，周口市航务管理处与周口市海事局合并为周口港航局。中水十一局以党辉涉嫌虚假诉讼，向商水县公安局提起刑事控告，商水县公安局于2016年6月29日立案侦查，但至本案再审庭审时尚无结论。本院再审查明的其他事实与一、二审一致。

本院再审认为，关于党辉是否为本案适格原告问题。虽然与中铁五局签订合同的是周口金固商砼有限公司，而非党辉个人，但本案系侵权纠纷，作为车辆所有权人的党辉对于其车辆受到的损害，有权向侵权人提起诉讼要求赔偿，中铁五局的该申请理由不能成立。关于各方责任应如何划分问题。由于事故发生在夜间，且事发突然，比党辉车辆灵活小巧的水泥罐车、面包车尚且未来得及脱离现场，体型庞大的案涉车辆未及时驶出现场符合常理，虽然中铁五局、中水十一局、天地咨询公司（简称三再审申请人）称，事故地点水深达一米以上需40多分钟，但案涉车辆收起相应装置亦需一定时间，其认为党辉车辆有充分时间驶离不符合现实。故三再审申请人认为党辉未及时驶离存在过错的理由不能成立。中铁五局作为导流明渠的建设者，对导流明渠负有安全管理责任，其对出现危及导流明渠安全的事项未尽到谨慎防范义务，对于事故的发生具有过错，应承担相应责任。事故发生在中水十一局的标段内，其开挖河道过程中，负有对相邻工程设施安全防范义务，应采取安全防范措施而未采取，对事故发生亦有过错。且中水十一局进行施工也要修建挡水围堰，中铁五局修建的导流明渠和下游围堰客观上为中水十一局施工带来方便，从中受益，因此，中水十一局也应承担相应责任。因中铁五局和中水十一局的责任大小难以确定，二审判决两方当事人各承担50%责任适当。中铁五局、中水十一局关于自己不应承担责任的理由不能成立。天地咨询公司作为监理单位，在履行监理职责过程中，对于出现危及导流明渠安全的隐患未及时提出建议或发出制止通知，具有一定失职过错，但由于天地咨询公司不是侵权行为的直接实施者，不应直接承担赔偿责任，一、二审判令其承担补充责任适当，天地咨询公司认为其不应承担责任的理由不能成立。关于党辉车辆的损失数额问题。一审法院委托周口瑞丰财物咨询服务有限公司对车辆相应损失进行了鉴定。三再审申请人均对该鉴定意见提出异议，但均未申请重新鉴定或补充鉴定。对于鉴定程序，因党辉一审申请鉴定时，中水十一局尚未参加诉讼，故其未参与鉴定机构的选择，但其参加诉讼后，一审法院对鉴定机构的选择对其进行了告知，并给出7日的异议期，在异议期内中水十一局未提出异议，视为对选择该鉴定机构的认可，现其以未参与鉴定机构的选择认为鉴定程序违法不能成立。对于该鉴定机构的资质问题。该鉴定机构的资质类别为综合涉诉讼类，执业范围为价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估，故该鉴定机构作出的鉴定意见未超出其执业范围，三再审申请人的该理由不能成立。对于鉴定依据的相关资料，三再审申请人认为存在虚假，且中水十一局已向公安机关提起刑事控告。公安机关虽已立案，但无结论，不能以此认定鉴定所依据的资料即为虚假。三再审申请人认为鉴定意见中车辆损失787580元不应采信的理由不能成立。对于应否支持车辆贬值损失308795元问题。车辆经维修后，已恢复原状，维修中零部件以旧换新，可能存在溢价，从而产生损益相抵情况，故维修后其使用价值的减损并不明显存在，且贬值损失只有在交易过程中产生，若不交易，则体现不出贬值。一、二审判决赔偿车辆贬值损失亦无相应法律依据，故三再审申请人关于不应赔偿车辆贬值损失的理由成立，一、二审支持该项赔偿不当，应予纠正。对于每日6066元，共计165天的营运损失问题。双方认可鉴定意见中案涉车辆维修需60日左右，对该60日的营运损失，按每日6066元计算，共计363960元，应由中铁五局和中水十一局承担；对于其余105天的营运损失，车辆未及时维修系各方就赔偿未协商成功原因造成，其中亦包括党辉怠于及时主张权利，以减少损失继续扩大，原审判令该赔偿责任全部由中铁五局、中水十一局承担，有失公平，酌定对该部分损失，由中铁五局、中水十一局承担60%的责任即382158元，党辉自负40%责任即254772元。此外，一、二审支持党辉支出的施救费6500元、维修费34600元及评估费19000元正确，应予维持。以上各项费用合计1593798元。

综上，原审认定事实清楚，责任划分正确，但具体赔偿数额认定欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民终631号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

二、变更河南省周口市中级人民法院（2016）豫16民终631号民事判决第二项为：中铁五局（集团）有限公司、中国水利水电第十一工程局有限公司于本判决生效后五日内分别赔偿党辉财产损失796899元。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韦贵云

代理审判员　　郝明亮

代理审判员　　张　伟

二〇一六年十二月二十八日

书　记　员　　朱昱龙