光载无限（北京）科技有限公司、北京世纪互联宽带数据中心有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 (2022)京01民终8086号 上诉人（原审被告）：光载无限（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区西八里庄北里56号院1号写字楼五层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京京康律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京世纪互联宽带数据中心有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路东路1号院5号楼3层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1983年7月31日出生，住北京市门头沟区。 委托诉讼代理人：***，北京市京徽律师事务所律师。 上诉人光载无限（北京）科技有限公司（以下简称光载无限公司）、上诉人北京世纪互联宽带数据中心有限公司（以下简称世纪宽带公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初19700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光载无限公司的委托诉讼代理人***，上诉人世纪宽带公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 光载无限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审公告送达违反法律规定，剥夺了光载无限公司的辩论权。一审法院并未穷尽送达方式，在邮寄送达退回后直接公告送达，明显违反法定程序。2.一审法院认定世纪宽带公司存在混同用工系事实认定错误。自2016年7月起，***的用工主体已变更为光载无限公司，世纪宽带公司与光载无限公司是独立的民事主体，对***不存在混同用工。 ***辩称，不同意光载无限公司的上诉请求。 世纪宽带公司述称，同意光载无限公司的上诉请求。 世纪宽带公司上诉请求：同意一审判决第三项，撤销一审判决第一项、第二项，依法改判世纪宽带公司无需就光载无限公司的支付承担连带责任。事实和理由：1.世纪宽带公司与光载无限公司属于两个独立法人，***并没有为世纪宽带公司提供劳动。即使认定存在混同用工，也要依据世纪宽带公司对***实际用工的期间来确认应当共同支付的未休年休假工资，而非推断所有时间段都需要共同支付未休年休假工资。2.一审法院认定混同用工的依据不足。首先，@21vianet.com邮箱后缀属于国外上市公司世纪互联集团的统一邮箱后缀，邮箱后缀不能作为混同用工的依据。其次，***的工作地点只在光载无限公司，与世纪宽带公司的工作地点不存在重合情况。再者，一审法院依据***一审期间提供的若干合同与发票，推论***工作期间从事世纪宽带公司的业务，证据不足。同时，一审法院因世纪宽带公司和光载无限公司存在关联关系以及世纪宽带公司为***委托托管人事档案而认定存在混同用工，明显不妥。最后，本案与田某案件根本不同，该案件情况并不适用于本案。 ***辩称，不同意世纪宽带公司的上诉请求。 光载无限公司述称，基本同意世纪宽带公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.光载无限公司、世纪宽带公司共同向***支付违法解除劳动合同赔偿金174820元；2.光载无限公司、世纪宽带公司共同向***支付2018年1月1日至2019年12月31日期间拖欠的绩效工资24000元（起诉书上写错了，实际为二万四千元）；3.光载无限公司、世纪宽带公司共同向***支付2019年1月1日至2020年1月31日期间拖欠的未休年假工资16879元；4.光载无限公司、世纪宽带公司共同承担诉讼费。 一审法院认定事实：一、劳动关系情况。 ***主张2010年3月23日至2016年6月30日其与世纪宽带公司存在劳动关系，2016年7月1日至2020年1月31日期间其与光载无限公司存在劳动关系，2020年1月31日光载无限公司向其作出解除劳动关系通知。***就其主张提举了以下证据： 1.劳动合同。显示：（1）甲方为世纪宽带公司，乙方为***，劳动合同期限分别自2010年3月23日至2013年3月22日期间、2013年3月23日至2018年3月22日期间。（2）甲方为光载无限公司，乙方为***，合同期限处载明为自2018年3月23日起的无固定期限劳动合同。世纪宽带公司认可该证据的真实性。 2.《解除或终止劳动合同通知书》。显示“本单位与您于2010年3月23日签订书面无固定期限劳动合同。因下列第3、4项原因，根据《劳动合同法》的规定，本单位决定从2020年1月31日起解除与您的《劳动合同》，终止与您的劳动合同关系，……3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议；4、生产经营发生严重困难的；……”下方显示加盖光载无限公司公章样式，2020年1月31日。本案仲裁裁决书记载，光载无限公司认可该证据的真实性。诉讼过程中，世纪宽带公司表示无法核实该证据真实性。***表示，其主张违法解除劳动合同赔偿金的工资基数为每月8741元，工作年限自2010年3月23日至2020年1月30日。世纪宽带公司表示未向***支付解除劳动关系经济补偿金。 二、工资情况。 ***主张其2018年、2019年每月基本工资7000元加补助1741元，除上述之外，还有按年度发放的绩效工资，每年现发邮件现确认，属于非销售奖金，数额固定，每年税前12000元，***另表示光载无限公司虽在仲裁期间主张自2016年起每年千万元亏损，邮件中虽载明依据公司的业绩及相关考核，但实际不需要考核，不需要看公司业绩；2018年3月5日发放了2017年绩效工资12501.23元，2018和2019年度绩效工资并未发放。***就其主张提举了以下证据： 1.银行交易记录。显示***2019年1月工资实发5748.87元、2019年2月至2019年6月每月工资实发均为5727.06元、2019年7月至2020年1月每月工资实发均为5854.09元。2018年3月5日光载无限公司向***支付12501.23元，并备注为“2月工资AGPY”。世纪宽带公司认可该证据的真实性。 2.收入证明。显示“兹证明***为我公司员工，于2010年3月23日加入公司，员工号为2428。目前担任资产高级专员一职，该员工现税前月均工资为8741元。”落款处显示加盖光载无限公司公章样式，2018年6月27日。世纪宽带公司不认可该证据的真实性。 3.电子邮件打印件。显示发件人为“人力资源部”或“人力资源中心”，收件人为***，未显示收发件人邮箱地址，分别为2014年9月30日通知发放2014年上半年绩效奖金2640元、2015年4月3日通知发放2014年下半年绩效奖金10139.93元、2015年9月2日通知发放2015年上半年绩效奖金4122.6元、2016年2月4日通知发放2015年下半年绩效奖金5531.4元、2017年3月3日通知发放2016年下半年奖金(非销售绩效奖金5914.12元、评优奖金2500元），其中2017年3月3日邮件显示“……3、下半年非销售员工绩效奖金核算规则：2016年非销售奖金仍然采用奖金包分配的原则，各BU可以根据HR计算出的建议奖金进行二次分配，奖金总额需控制在奖金包中。奖金包=P/L单元内所有员工目标奖金*财务指标完成率（复合完成率）*时间系数。总监以下人员考核使用财务指标完成率=48%*业绩单元财务指标完成率+12%*集团财务指标完成率+1*40%。财务单项指标完成率，如未达到目标值的60%，则该指标得分为0；单项财务指标完成率封顶值为150%。”***表示其使用了世纪宽带公司的邮箱系统和办公系统，其被辞退之后被关闭了邮箱，其只能看保存到本地邮箱outlook的邮件。世纪宽带公司无法核实该证据的真实性，表示21vianet.com是二十一世纪互联集团的邮箱后缀，光载无限公司也使用上述邮箱后缀，且outlook邮件可以修改，并非原始载体。本案仲裁期间，光载无限公司不认可该证据的真实性。 世纪宽带公司另表示，不清楚***的工资情况，因光载无限公司未出庭，可能涉及到其公司的利益，故其公司认为***应对绩效考核的规定、考核情况、发放情况进一步举证，否则应承担举证不能的责任，***仅提交了2017年度绩效考核方法，但未举证证明此后存在绩效考核，故不应采纳***的主张。另查，本案仲裁裁决书记载“光载无限公司提交的***的工资明细显示：自2019年1月至2020年1月的工资记录，列明***入职日期2010年3月23日，合同工资7000元，综合补贴550元，通讯补贴150元。” 三、是否存在混同用工情况。 ***主张世纪宽带公司故意剥离优质业务，将亏损的业务给了光载无限公司，目的是想把人员和业务分离出去逃避赔偿责任，但所有的工作内容都属于世纪宽带公司的业务，变更劳动合同前后其工作地点、办公系统、工号都没有变化，接受世纪宽带公司的管理，两家公司存在混同用工情形，混同使用办公系统和邮箱进行管理，人员混同任职、混同报销、混同管理，世纪宽带公司通过光载无限公司管理员工，实际用工主体为世纪宽带公司。***就其主张提举了以下证据： 电子邮件打印件若干。显示2016年***处理光载无限公司名片事宜、2018年3月后***的邮件落款仍为世纪宽带公司专员等相关，多封邮件落款处均显示有“世纪互联”标志。***表示其劳动合同主体由世纪宽带公司变更为光载无限公司之后，工作地点、工作岗位、工作内容均没有变化，员工号、邮箱、报销系统亦均没有变化，其在两公司的岗位都是高级资产管理专员，工作内容是受世纪宽带公司指派，处理世纪宽带公司及其子公司资产的协助业务。***表示其使用的是世纪宽带公司的邮箱系统和办公系统，其被辞退之后被关闭了邮箱，只能看保存到本地邮箱outlook的邮件。世纪宽带公司表示***并未提交电子邮件的原始载体，且电子邮件内容都是其与光载无限公司之间的内容，其公司不了解，无法核实***提交的电子邮件的真实性，对所有电子邮件的真实性无法确认亦不认可。 证人证言。证人赵某出庭作证，表示其系***在世纪宽带公司的同事，世纪宽带公司曾要求其转签劳动合同，其并未同意。证人张某出庭作证，表示其系***在世纪宽带公司的同事。***认可证言真实性，世纪宽带公司不认可证言真实性，表示证人赵某与其公司存在劳动争议纠纷，证人张某可能并不了解世纪互联集团公司与其公司之间的区别。 休假记录截图及赵某案件民事判决书。***表示休假截图系世纪宽带公司在该案中提交的证据。显示赵某的部门名称为“光载无限-……”，公司名称为世纪宽带公司。***表示据此可见光载无限公司属于世纪宽带公司的一个部门，受世纪宽带公司的管理和控制。世纪宽带公司认可该证据的真实性。 世纪宽带公司不认可***的主张，表示其公司与光载无限公司属于独立法人主体，两家公司业务、财务、人员、办公设备均是独立的，如有光载无限公司人员与其公司人员进行沟通等，均系代表光载无限公司以该公司员工身份代表该公司与其公司处理合同业务，两家公司不存在混同用工情况。世纪宽带公司提举了以下证据： 1.合同若干及发票若干。合同种类包括服务合同、购销合同、合作协议、租用光纤通道合同、资产买卖合同等，均为世纪宽带公司与光载无限公司签订，约定内容包括光载无限公司为世纪宽带公司提供采购管理服务、合规管理服务、行政服务、技术支持及售后服务、网络维护等服务。其中签订日期为2018年1月3日的购销合同显示，甲方世纪宽带公司与乙方光载无限公司各自所留取的电话、传真、合同联系人、合同联系人电话均相同；发票若干显示购买方为世纪宽带公司、销售方为光载无限公司，部分发票显示世纪宽带公司、光载无限公司均为同一地址、同一电话。***认可上述证据真实性，表示据此可以看出两家公司在同一地址办公、业务和人员是混同的。 2.企业信用信息打印件。世纪宽带公司表示世纪互联数据中心有限公司系集团公司，集团公司是上市公司，光载无限公司与其公司均是上市公司下属公司，接受集团的管理，其公司仅占光载无限公司很小的股份。***认可该证据真实性，但表示系变更之后的信息，世纪宽带公司曾100%持有光载无限公司的股权。 另查，已发生法律效力的北京市第一中级人民法院（2019）京01民终9358号民事判决书中载明查明事实包括“……光载无限公司认可‘@21vianet.com’系世纪宽带公司的邮箱后缀，该公司部分员工使用。世纪宽带公司则主张ERP系统、@21vianet.com的邮箱系该公司授权光载无限公司使用的，邮箱有部分员工混同。……世纪宽带公司系光载无限公司股东之一”，并认定“结合世纪宽带公司、光载无限公司的办公系统、办公地点和工作内容存在重叠情况，法院认定在田某劳动合同换签至光载无限公司之后，田某的工作管理、业务内容等仍存在混同情形”。 此外，***的劳动关系主体变更为光载无限公司后，其人事档案仍由世纪宽带公司委托存档。 四、年休假情况。 ***主张其每年应休法定年假10天，福利年假11天，共计21天年休假，2019年、2020年其未休年假，故光载无限公司与世纪宽带公司共同支付其未休年假工资。经法院释明其表示针对工作年限，除在本案中提交的三份劳动合同外再无其他证据提交。世纪宽带公司则主张其不清楚年休假的情况，并表示年假不能跨年休，也不能超时效。 ***曾以要求光载无限公司支付违法解除劳动合同赔偿金、绩效工资、未休年休假工资、世纪宽带公司对前述请求承担连带责任为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2021年1月11日作出京海劳人仲字[2020]第10049号裁决书，裁决如下：一、光载无限公司于裁决书生效之日起十日内，支付***违法解除劳动合同赔偿金十五万四千元；二、光载无限公司于裁决书生效之日起十日内，支付***二〇一九年一月一日至二〇二〇年一月三十一日未休年休假工资三千五百四十元二角三分；三、驳回***的其他仲裁请求。***不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，关于月工资标准的认定。光载无限公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，未举证证明***的工资标准情况，故法院结合银行对账单中显示的工资实发情况及光载无限公司在仲裁期间的自认，认定***的月工资标准为7700元。***虽主张其工资标准高于该标准，但其提举的收入证明通常为特殊目的所用，且所载工资标准亦高于其实发情况对应的税前数额，故仅凭此证据无法实现相应的证明目的，对其主张法院不予采纳。 关于绩效工资一节。***就此提举的电子邮件，并未出示原始载体，其未提举其他有效证据证明其与光载无限公司约定有绩效工资且其符合绩效激励条件，应自行承担不利后果。故***要求光载无限公司与世纪宽带公司共同支付其2018年1月1日至2019年12月31日期间绩效工资的请求缺乏依据，法院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，光载无限公司未举证证明存在客观情况发生重大变化的情况，亦未举证证明与***协商变更劳动合同内容，应承担举证不能的法律后果。故法院认定2020年1月31日光载无限公司以客观情况发生重大变化、生产经营发生严重困难为由将***辞退，构成违法解除劳动合同，故光载无限公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金。其中，关于核算赔偿金的工作年限，综合***提交的若干劳动合同、光载无限公司在劳动仲裁期间提交***工资明细中显示的入职时间情况、以及世纪宽带公司未向***支付解除劳动合同经济补偿金之情形，可以与***的主张相印证，故法院认定核算赔偿金时其在光载无限公司的工作年限应自2010年3月23日起算。综上，光载无限公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金154000元。 关于未休年假工资一节。***未举证证明其与用人单位存在未休福利年假亦折现补偿的约定，故对其主张未休福利年假工资缺乏依据。***提举的证据不足以证明其2019年1月1日至2020年1月31日期间每年应休10天年假，故法院依据现有证据显示情况，认定其该段期间每年应休5天年假。光载无限公司未举证证明已安排***休年假，应承担举证不能的法律后果。故光载无限公司应向***支付2019年1月1日至2020年1月31日期间未休年假工资3540.23元。 针对世纪宽带公司应否与光载无限公司对***承担共同支付责任的认定。其一，已发生法律效力的北京市第一中级人民法院（2019）京01民终9358号民事判决书认定世纪宽带公司、光载无限公司的办公系统、办公地点和工作内容存在重叠情况。其二，本案中，依据世纪宽带公司提举的若干合同与发票的内容可见，世纪宽带公司通过协议形式，将公司的多项内部管理、外部业务，交予光载无限公司实际承担，且部分协议中载明两家公司的电话、联系人、地址均相同。以上均与***提举的证据相印证，可以证明其与光载无限公司订立劳动合同期间，亦从事世纪宽带公司的工作。其三，***在光载无限公司工作期间，其人事档案仍由世纪宽带公司委托存档。综上，另结合世纪宽带公司系光载无限公司股东、存在关联关系的事实，法院认定世纪宽带公司与光载无限公司对***存在混同用工情形，***要求世纪宽带公司与光载无限公司共同承担责任并无不当，法院予以采纳，鉴此世纪宽带公司应对光载无限公司的前述违法解除劳动合同赔偿金及未休年假工资的支付义务承担共同支付责任。 光载无限公司无正当理由，未在公告规定的日期到庭应诉，亦未委托代理人及提交书面答辩意见，视为放弃应诉及辩论的权利，不影响法院依据查明的事实作出裁判。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、光载无限（北京）科技有限公司与北京世纪互联宽带数据中心有限公司于判决书生效之日起十日内，共同向***支付违法解除劳动合同赔偿金154000元；二、光载无限（北京）科技有限公司与北京世纪互联宽带数据中心有限公司于判决书生效之日起十日内，共同向***支付二〇一九年一月一日至二〇二〇年一月三十一日期间未休年假工资3540.23元；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，光载无限公司提交了多份工作邮件作为新证据，以此证明***受光载无限公司指派，日常接受光载无限公司工作安排，从事资产管理。***不认可证据的真实性，光载无限公司一直在用世纪宽带公司的邮箱分配业务，发送要求。世纪宽带公司认可证据的真实性，主张***的工作内容与世纪宽带公司无关。本院经审查认为，上述证据与本案争议焦点之一世纪宽带公司与光载无限公司是否存在混同用工并无直接关联，故对上述证据不予采纳。 本院认为，关于未休年休假一节。***在2019年1月1日至2020年1月31日期间，每年应享有5天年假。光载无限公司作为用人单位，并未举证证明已安排***休年假，一审法院认定光载无限公司应当向***支付上述期间未休年休假工资3540.23元并无不当，本院予以确认。 关于违法解除劳动合同赔偿金一节。光载无限公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由解除与***的劳动合同，但并未提供证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定其构成违法解除劳动合同并根据***的入职时间等相关情形，认定光载无限公司应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金154000元并无不当，本院予以确认。 世纪宽带公司是否与光载无限公司对***承担共同支付责任，是本案各方争议的焦点。根据本案查明的事实，世纪宽带公司与光载无限公司的办公系统、办公地点和工作内容存在重叠，两家公司存在关联关系；同时根据***提供的证据，可以证明***在与光载无限公司存在劳动关系的期间，亦为世纪宽带公司提供了劳动。一审法院认定世纪宽带公司与光载无限公司对***存在混同用工，并认定其应就光载无限公司的支付义务共同承担支付责任正确，本院予以确认。 本案一审审理不存在程序违法。 综上所述，光载无限公司、世纪宽带公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由光载无限（北京）科技有限公司、北京世纪互联宽带数据中心有限公司各负担五元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月九日 法官助理*** 书记员***