来宾华锡冶炼有限公司、南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司委托合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂13民终365号

上诉人（一审被告）：来宾华锡冶炼有限公司，住所地：来宾市河南工业园区。

法定代表人：张冬生，该公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：廖晓军，广西鹏程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢立建，该公司技术管理科副科长。

被上诉人（一审原告）：南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司，住所地：南宁市星光大道7-1号泰富大厦第10层10B-6、10B-8室。

法定代表人：彭醒石，该公司董事长。

委托诉讼代理人：覃健生，来宾市兴宾区法律服务中心法律工作者。

委托诉讼代理人：覃禹铭，该公司员工。

上诉人来宾华锡冶炼有限公司（以下简称华锡公司）因与被上诉人南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司（鸣发公司）委托监理合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2017）桂1302民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人华锡公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判上诉人无须支付被上诉人附加工作报酬333900元及其利息。事实与理由：1.原判判决上诉人向被上诉人支付附加工作报酬333900元，并非双方按约定共同核算的结果，被上诉人没有按合同履行监理责任，所谓附加工作报酬没有事实依据，因为按照合同第25条工程进度超过书面约定的时间双方要进行书面约定合同期，本案就是没有对延长监理和附加工作报酬的约定。2.根据中标文件还是双方签订的合同，被上诉人没有按照招投标文件和合同约定派出他的监理人员，b标段、c标段段有时只有3个监理人员，这与双方签订的文件是严重不符的。监理方的总工程师连续两个月没有参加工地例会，专用工程师的岗位证件也没有，这如何反映被上诉人履行了自己的监理义务。3.原判没有扣除被上诉人不按承诺派员临场监理的报酬，严重损害了上诉人的利益。根据被上诉人在投标文件和附加协议条款《招标人与监理投标人补充协议书》第七、九条，被上诉人派驻现场的总监理工程师必须是合同的总监，而且总监或总监代表、专业监理工程师每月在工地现场少于22天的，每缺1人（或1台设备）每日扣监理费2000元，由上诉人（甲方）每月进行考核。然而，根据上诉人的考勤，被上诉人仅总监或总监代表一人因现场缺位而应当扣除的报酬高达97.8万元。其中，被上诉人总监理工程师古赞新曾经连续两个月未参加工地例会，监理项目部连季度检查记录都没有。此外，440余套房款并非出自上诉人的生产经营资金，而是上诉人职工筹集，且该项目集资房属于来宾市民生工程。由于原判认定事实错误，上诉人恳请二审法院查明事实，从法律及保一方稳定的角度出发，作出公正、合理的裁决，维护上诉人应有的合法利益。

被上诉人鸣发公司答辩称：一、被上诉人在履行监理合同过程中不存在违约行为，被上诉人在一审的诉请于法有据。1.上诉人认为被上诉人未按照合同履行义务，依据是合同第25条，但是合同没有约定一定要签订书面合同，口头合同也可以，所以上诉人的该主张不符合实际。2.关于工程延期问题，延期是因为施工方的矛盾引起的，从一审到现在上诉人一直说工程延期是监理方造成的，但是实际上，工程延期是由施工方引起，工程延期时我们也通知了上诉人。3.关于被上诉人受到行政处罚，是因为上诉人没有取得施工许可证受到处罚并非因为监理单位而受到处罚。4.关于上诉人提出我们没有按合同约定派出监理人员的问题中标时我们中标的是b标段，但是中标后，上诉人把b标段的分为b标段、c标段加大工程量，且我们也已经按合同约定派出人员到场，并没有存在错误。二、被上诉人得到附加工作报酬及利息有事实和法律依据。被上诉人以合同专用条款约定自己的监理业务范围；被上诉人依法应当得到附加工作报酬及依法享有延期支付的利息，一审法院判决此项正确。三、被上诉人虽然未提出上诉，但是对一审判决结果有异议，一审法院在计算附加工作报酬是有错误，计算方式中监理服务日的规定，一审法院以延长的时间为监理服务日，我们认为这样显失公平，双方签订的《建设监理合同》表明的合同期限为450天，在计算附加工作报酬时监理服务日应当为450天。

被上诉人鸣发公司向一审法院起诉请求：1、请求判令华锡公司支付给鸣发公司合同监理费99480.37元及附加工作报酬367290元及利息（利息自2015年6月15日起按银行同期贷款利率计付至还清款项为止）；2、本案诉讼费由华锡公司承担。

一审法院审理查明：2012年9月29日，鸣发公司与华锡公司签订了合同编号：监第002号的《建设工程委托监理合同》，约定：一、委托人（华锡公司）委托监理人（鸣发公司）的工程名称：来宾华锡冶炼有限公司（原来宾冶炼厂）440套职工集资房工程B、C标段；工程地点：来宾华锡冶炼有限公司生活区内；工程规模：砖混6层，共12栋（B标段7栋、C标段5栋）；总投资：叁仟万元整（￥：3000万元）。五、委托人向监理人承诺按本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付酬金。暂定酬金为人民币33.39万元（3000万元×1.113%)。六、本合同自2012年9月29日至2013年12月29日，总工期为450天（日历日）。合同“第二部分标准条件”的第二十五条：监理人的责任期即委托监理合同有效期，在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。第三十一条：“由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。”合同“第三部分专用条款”的第三十九条：“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：详见附加协议条款。委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作和工程延期的监理报酬：详见附加协议条款。因非监理人原因，造成监理工作延长则视为附加工作：附加工作报酬=附加工作日数×合同酬金／监理服务日。”《附加协议条款》：1、本工程造价暂定300万元，监理费按工程结算总造价的1.113％计取（按国家收费标准收取）。监理费暂按3000万元×1.113%=33.39万元。4、如在施工过程中完成的工程量超出暂定造价，按实际造价计取总监费，则工程竣工验收后10日内付清暂定的监理费；若少于暂定造价，工程竣工后需扣除监理费，余款待工程结算后7天内一次付清。

合同签订后，鸣发公司按合同约定履行了监理义务，2013年6月4日，双方均在B标段《建设工程质量安全监督登记书》上签字盖章。2015年6月4日，建设单位广西华宇建工有限责任公司及鸣发公司、华锡公司等有关单位在B标段、C标段《建设工程质量竣工验收意见书》上签字盖章。同日，华锡公司在B、C标段《建设工程验收报告》上签字盖章，该报告显示：开工时间2012年9月29日，竣工时间2015年6月4日；工程竣工验收意见：工程质量合格，同意接收。证实B、C标段工程验收合格。华锡公司出具的《来宾华锡冶炼有限公司440套职工集资房工程一建安工程结算审定单单项工程汇总表》记载：B标段工程的审定造价18667057.18元；C标段审定造价15428412.07元。2016年9月20日，鸣发公司向华锡公司提交《关于华锡公司440套职工集资建房工程B、C标段监理酬金的结算报告》，酬金为34095271.25元×l.113%=379480.37元，延期的监理酬金为495天×(3000万元×l.113%÷450天）=367290元。总计746770元。华锡公司在2016年10月14日向鸣发公司回复函：“根据监理合同规定，监理费结算价为34095271.25×1.113%=379480.37元；对附加工作的增加监理费367290元，我方不予以确认；我方于2016年1月27日以前累计支付28万元监理费，尚需支付剩余的监理费99480.37元；若认可我方意见，请尽快与我方人员办理结算手续。”由于双方意见不一致产生纠纷，鸣发公司于2017年7月24日向一审法院提起诉讼。

一审法院审理认为，一、关于华锡公司是否是适格的被告。华锡公司是涉案工程的发包方，为业主。且是其与鸣发公司签订的《建设工程委托监理合同》，故其是本案的适格被告。华锡公司抗辩主张其并非本案适格被告，理由不成立，不予采纳。二、关于华锡公司是否应向鸣发公司支付监理费及附加工作报酬的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方签订的《建设工程委托监理合同》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方当事人应按合同的约定履行义务。涉案工程于2015年6月4日竣工验收合格，并已交付华锡公司。华锡公司亦认可按监理合同规定，计算自2012年9月29日至2013年12月29日期间的监理34095271.25×1.113%=379480.37元，并已支付了280000元，尚欠99480.37元。对此，予以认定。故按合同的约定，华锡公司应在工程竣工验收后10日内即2015年6月15日前付清尚欠监理费99480.37元给鸣发公司，可至今华锡公司仍未支付，违背了诚信原则。据此，鸣发公司对该款项的主张，事实清楚，证据充分，应予以支持；华锡公司抗辩若鸣发公司不与其办理结算手续，不按要求提交应由鸣发公司提交的相关资料文件，其就无法支付剩余的监理费。理由不成立，不予支持。附加工作报酬即延期的监理费，在监理合同中的专用条款及附加协议条款中已明确约定计算方式、适用标准。同时对工程的开工时间2012年9月29日，竣工时间2015年6月4日，双方均签字确认。依专用条款优先于通用条款（标准条件），鸣发公司主张支付延期的监理费，理由成立，应予支持。但对其计算适用监理服务日即450天不予采纳，应按495天，故延期的监理酬金应为495天×(3000万元×l.113%÷495天）=333900元。华锡公司认为按合同中的标准条件的第二十五条的规定，双方并无延长监理及附加工作报酬的合同约定，故鸣发公司该项请求无事实依据。对华锡公司这一抗辩主张，不予支持。三、关于利息的问题。按照合同的约定，工程竣工验收后10日内付清暂定的监理费，之后即2016年9月20日，鸣发公司向华锡公司提交关于监理酬金的结算报告，华锡公司复函认可监理费结算价为34095271.25×1.113%=379480.37元，已支付28万元，尚需支付剩余的监理费99480.37元，但至今仍未支付，已构成违约，应当承担违约责任。因此，鸣发公司请求支付利息，合理合法，应予支持。但对其主张计算的时间节点及利率，不予支持。应分别从2016年9月21日、2017年8月3日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以99480.37元、333900元为基数，按同期同类银行贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条的规定，判决：一、来宾华锡冶炼有限公司支付南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司报酬99480.37元；二、来宾华锡冶炼有限公司支付南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司附加工作报酬333900元；三、来宾华锡冶炼有限公司支付南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司报酬99480.37元的利息（以99480.37元为基数，从2016年9月21日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行贷款基准利率计付）;四、来宾华锡冶炼有限公司支付南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司附加工作报酬333900元的利息（以99480.37元为基数，从2017年8月3日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行贷款基准利率计付）;五、驳回南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8302元，由南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司负担582元，由来宾华锡冶炼有限公司负担7720元。

二审期间，上诉人向本院提供了一份《来宾华锡冶炼有限公司440套职工集资建房工程监理B标段总监代表：覃禹铭考勤统计表》考勤表的时间为：2013年6月-2015年6元，共24页，证明被上诉人缺勤的人数和天数，按合同约定，这些缺勤的天数和人数应扣款97.8万元。

被上诉人质证认为，该证据是上诉人单方制作的，没有勘查单位、施工单位、监理单位签字；合同约定总监如果没有到场，总监代表可以代理；上诉人要求扣除报酬97.8万元，被上诉人认为不属于本案的处理范围，因为上诉人在一审没有提出，在二审才提出。

本院认为，以上证据的真实性无法核实，不予以采信。

二审查明的事实与一审查明的一致外。另查明，2013年9月23日，来宾市住房和城乡建设委员会涉案工程施工单位和监理单位发出了一份《建筑工程质量安全隐患整改通知书》，载明：“经查发现存在下列质量安全隐患：（一）管理1.现场管理人员公示无签名样式。2.项目经理和总监理工程师连续两个月未参加工地例会。3.未查到监理公司对监理项目部的季度检查记录。4.未查到专业监理工程师和监理员的岗位证件。5.未查到图纸会审记录。6.仅查到一份监理通知，无回复整改记录。7.从安全资料检查情况反映，监督登记书上的两名安全员不在岗履职。”

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付附加工作报酬及利息。

本院认为，根据双方签订的《建设工程委托监理合同》约定，合同总工期为2012年9月29日至2013年12月29日，而工程的实际竣工时间为2015年6月4日，工程延期了495天，被上诉人的监理期限亦延长了495天，根据双方签订的合同中的专用条款及附加协议条款的约定，因非监理人原因，造成监理工作延长则视为附加工作，监理人应获得附加工作报酬即延期的监理费，而上诉人未能提供证据证实工程延期系监理人原因造成，因此，被上诉人延期进行了监理工作，上诉人应按合同约定的计算方法向被上诉人支付附加工作报酬。但是，从来宾市住房和城乡建设委员会发出的《建筑工程质量安全隐患整改通知书》中载明内容可知，被上诉人在履行监理职责时，存在履职不到位的情形，即存在瑕疵履行职责，则被上诉人在获取报酬也应相应减少，根据被上诉人的履职情况，本院酌定被上诉人应得报酬为总报酬的80%，即（379480.37+333900）×80%=570704.30元，扣减上诉人已付280000元，上诉人仍需向被上诉人支付290704.30元。

关于利息问题，被上诉人于2016年9月20日向上诉人关于监理酬金的结算报告，而上诉人至今仍未支付剩余报酬，因此，利息应从2016年9月20日起按中国人民银行贷款基准利率计付。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以部分支持。一审判决程序合法，认定部分事实不清，判决有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销兴宾区人民法院（2017）桂1302民初2591号民事判决；

二、上诉人来宾华锡冶炼有限公司向被上诉人南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司支付监理报酬290704.30元及利息（以290704.30元为基数，从2017年8月3日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行贷款基准利率计付）；

三、驳回被上诉人南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司的其他诉讼请求。

一审受理费8302元，二审受理费6309元，共计14611元，由上诉人来宾华锡冶炼有限公司负担11224元，被上诉人南宁鸣发工程建设咨询有限责任公司负担3387元。

上述付款义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按本判决规定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长　邓　媚

审判员　石晓志

审判员　侯永魁

二〇一八年六月六日

书记员　龙　莉

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。