上林县土地整理中心、广西鸣发建设工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区上林县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0125民初1051号 原告（反诉被告）：上林县土地整理中心，住所：上林县大丰镇龙湖路33号。统一社会信用代码：12450125785207887N。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，广西达兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶玥，广西达兰律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：广西鸣发建设工程咨询有限公司，住所：南宁市江南区星光大道7-1号泰富大厦第6层6B-6.10室。统一社会信用代码：9145010570879503XA。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，广西承汇律师事务所律师。 原告上林县土地整理中心与被告广西鸣发建设工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案。被告广西鸣发建设工程咨询有限公司于2020年7月3日提起反诉。本院依法适用普通程序，于2020年8月4日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）上林县土地整理中心法定代表人***及其委托诉讼代理人**，被告（反诉原告）广西鸣发建设工程咨询有限公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上林县土地整理中心向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告监理费21329.49元；2.被告支付原告违约金290177.69元。事实和理由：2010年8月26日、9月1日，原告分别与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签订了《工程施工合同》《建设工程施工合同》，约定上林县澄泰乡大坡村、***病险水库加固工程土地整理项目施工Ⅰ标（大坡村）、Ⅱ标（***）分别由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负责施工。同年9月1日，原告与被告签订了《建设工程委托监理合同》（以下简称《监理合同》），原告委托被告全程监理上述工程。涉案两份施工合同均约定工程造价结算以结算审核为准。合同第三部分第十二条第一项约定监理费费率为1.1%，附加协议条款第五十二条约定监理人对其审核的工程量报告的准确性负责，监理人审核确认的最终累计工程量与经造价审计部门审核的实际工程量误差在+5%（含5%）的，视为监理人违约，委托人按超出5%以上的误差额的10%对监理人收取违约金。涉案工程于2010年10月21日开工，于2012年12月31日竣工。监理审核确认的最终累计价为21420165.54元。2018年底至2019年底，相关部门对涉案工程进行了造价审计，涉案工程审定价为17636560.58元，其中大坡村工程（Ⅰ标）为9428079.21元，***工程（Ⅱ标）为8208481.37元。监理审核价与审定价差额为：21420165.54元－17636560.58元＝3783604.96元，误差达3783604.96÷17636560.58×100%=21.45%。根据《监理合同》约定，涉案监理费为17636560.58元×1.1%＝194002.17元，工程审计前原告已支付的监理费为215331.66元，多支付215331.66元－194002.17元＝21329.49元，多付部分被告应予退还国库。依据《监理合同》约定，被告应支付违约金（3783604.96-17636560.58×5%）×10%＝290177.69元。 被告广西鸣发建设工程咨询有限公司辩称，一、原告主张退还监理费没有事实和法律依据。1.依据《监理合同》第三部分第十二条约定，监理费费率依据工程造价21678542元的1.1%计算，而该依据是涉案工程Ⅰ、Ⅱ标的投标价（固定价格）相加确定的，是双方真实意思表示，没有违反法律规定，应属有效的合同，也符合市场规律。《监理合同》并未约定监理费依据审定价计算，且依据审定价计算监理费不符合市场规律也不符合常理。就本案而言，工程竣工7年后原告才对工程进行竣工验收和价格审定，按原告的说法，被告要工程竣工7年后或者时间更长才能获得报酬吗？故原告以审定价计算监理费为由主张退还监理费没有事实与法律依据。2.《监理合同》第二部分第二十七条约定“监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工时限，不承担责任。”上林县审计局的《结算审核报告》和广西鼎策工程顾问有限责任公司的《工程造价咨询报告》中核减的造价部分不应从监理工程量扣减，其核减的造价部分基本上是质量的问题，因此被告不应承担承包人质量达不到要求的责任。3.工程于2012年12月31日竣工时，原告立即将工程项目交给村民使用，7年之后的2019年底才组织竣工验收和结算，对擅自使用造成的工程质量问题应由原告负责。二、原告主张违约金没有事实和法律依据。1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对证据提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称监理审核确认的最终累计价为21420165.54元，在其提交的证据中没有被告最终审核累计工程量的证明材料，依法应不予采信，故被告不应支付违约金。2.原告根据《监理合同》附加协议条款第五十二条主张违约金，理解片面，断章取义，是错误的。本条款针对的是被告出现与承包人“串通、无中生有、虚报、冒报、谎报工程量”故意行为时才使用，并非是一旦存在“监理人审核的最终累计工程量与经造价审计部门审核的实际工程量误差在5%”必须承担违约责任。《监理合同》约定该条款，强调主观有严重过错才承担责任，案涉工程项目被告没有前述的故意行为，主观上没有过错，不应承担违约责任。3.依据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件的指导意见》精神，被告不应承担违约责任，理由是：（1）被告并未造成原告的损失；（2）被告已经履行合同应尽义务；（3）被告没有过错。即使被告需要向原告支付违约金，由于未造成原告的损失，约定的违约金过高，人民法院应予以调整减少。又根据《监理合同》第二部分第二十六条约定，累计赔偿总额不应超过监理报酬总额。因此，原告制定的格式《监理合同》附加协议条款第五十二条及诉讼请求违反公平原则，也于法无据。综上所述，被告恪守合同义务，并未造成原告的损失，原告制定的违约责任条款违反公平原则，应予撤销或调整，被告不应承担违约责任。 广西鸣发建设工程咨询有限公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付拖欠的监理费23132.31元；2.反诉被告向反诉原告支付工程监理的附加工作报酬97500元；3.反诉被告承担反诉原告支出的律师费2万元。事实和理由：反诉被告在本诉中的诉讼请求没有事实和法律依据，相反，由于是反诉被告的过错，反诉原告不但不承担任何责任，反而是反诉被告应向反诉原告承担民事责任。2010年9月1日，反诉原告与反诉被告签订了《监理合同》，反诉被告将“南宁市上林县澄泰乡大坡村、***病险水库除险加固工程土地整理项目工程”的监理工作委托给反诉原告，工程项目总投资24924407元，约定监理人的报酬按工程总造价（暂定）21678542.83元的1.1%计算，监理工期为360日。合同签订后，反诉原告派出包括监理总工程师在内的4名监理人员进驻工地。涉案工程于2010年10月21日开工，2012年12月31日竣工，实际监理工期为800日，直至2019年3月1日反诉被告才组织竣工验收，2019年底出具审计报告。反诉被告截止2014年6月19日先后5次支付了监理费215331.66元，与合同约定的监理费（21678542.83×1.1%=238463.71元）相差23132.31元，反诉被告应予补足。由于反诉被告的过错原因，造成工程延误440天，增加了反诉原告的工作量，折合人工工资支付周期15个月。根据《监理合同》第二部分第三十一条约定，完成监理业务的应得到附加工作的报酬97500元（其中1名监理总工程师每月工资加补贴为2000元，其他3名监理人员每月工资加补贴为1500元，即6500×15）。由于反诉被告在本诉中的诉讼请求没有事实和法律依据，根据《监理合同》第二部分第三十条约定，反诉被告向反诉原告提出赔偿的要求不能成立时，则应承担反诉原告因聘请律师应诉而支付的律师费。 上林县土地整理中心对广西鸣发建设工程咨询有限公司的反诉辩称，反诉原告所提出的反诉请求依法无据，合同已经约定清楚监理费的计算方法，按工程最终审定价结算；合同约定监理员的责任期从合同签订至工程竣工之日止，因此没有附加工作报酬；双方签订合同没有对律师费有特别的约定。综上，反诉原告诉请无事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据4账务资料即上林县审计局审计报告，该局委托广西鼎策工程顾问有限责任公司对涉案工程土地整理项目结算审核，并由该局复核确认，审核结果，建设单位与施工单位已确认，可作为工程价款结算的依据，被告有异议但未能提交证据反驳，因此本院予以认定；证据5通知，盖有原告的公章，没有证据证明原告伪造，本院对证据真实性予以认定；证据6工程复核报告，原告委托广西**土地咨询有限公司对涉案土地整理项目进行工程复核得出的复核情况报告，该公司具有相关资质，被告有异议但未能提交证据反驳，因此本院予以认定。2.被告提交的工资签收表，因没有证据证明被告支付其公司工作人员工资是因涉案工程而支付，因此本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月26日，原告与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司签订《工程施工合同》，约定原告将上林县澄泰乡大坡村、***病险水库除险加固工程土地整理项目（大坡村）发包给该公司施工，工程承包范围为土地整理、田间道路、农田水利及其他工程，合同工期为360日历天，合同价款为11945644.51元。9月1日，原告与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将上林县澄泰乡大坡村、***病险水库除险加固工程土地整理项目Ⅱ标段（***）发包给该公司施工，工程承包范围为土地平整工程、灌溉与排水、田间道路、其他工程等图纸范围所有双方确认的工程内容，合同工期总日历天数为365天，合同价款为9732898元。当日，原告与被告签订了《监理合同》，约定原告委托被告监理的工程为上林县澄泰乡大坡村、***病险水库除险加固工程土地整理项目工程，工程内容为该工程施工阶段的全过程监理，项目总投资为24924407元，原告向被告承诺按照本合同注明的期限、方式、币种支付酬金，本合同自2010年9月1日开始实施，监理工期为360日历天，实际以开工日期为准。合同第二部分第二十六条约定“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。”第二十七条约定“监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。”第三十条约定“委托人如果向监理人提出赔偿的要求不能成立，则应当补偿由该索赔所引起的监理人的各种费用支出。”第三十一条约定“由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能发生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。”合同第三部分第十二条约定“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1.本工程总造价暂定：21678542.83元。监理费率1.1%。2.监理费用支付方式：本工程监理费无预付款。监理费用按月支付，按当月实际施工结算价款计算，支付应得监理费的80%，工程竣工验收合格并经工程结算审核后，支付工程结算价的95%，工程保修期满，监理人向承包人签发缺陷责任终止证书后，委托人一次性结清监理费余额。”附加协议条款第五十二条约定“监理人必须实事求是认真审核承包人提交的每一期工程量报告，对因变更而发生的新增项目单价应按施工合同约定合理审核，监理人不得与承包人串通，无中生有、虚报、冒报、谎报工程量。监理人对经其审核的工程量报告的准确性负责，监理人审核确认的最终累计工程量与经造价审计部门审核的实际工程量误差在+5%（含5%）的，视为监理人违约，委托人按超出5%以上的误差额的10%对监理人收取违约金。”涉案工程于2010年10月21日开工，于2012年12月31日竣工。至今原告已支付被告监理费215331.66元。因涉案工程质量存在问题，原告先后于2014年5月8日、12月25日向被告发送《关于上林县澄泰乡大坡村、***小型病险水库除险加固工程土地整理项目质量检查整改的通知》《关于对上林县澄泰乡大坡村、***小型病险水库除险加固工程土地整理项目工程复核存在质量问题进行整改的通知》，要求被告立即督促施工单位进行整改，认真履行监理职责，确保工程质量合格。2018年11月，上林县审计局委托广西鼎策工程顾问有限责任公司对涉案工程土地整理项目结算审核，该公司于2019年11月作出《工程造价咨询报告》。上林县审计局复核确认后向原告发送两份结算审核报告，报告分别载明“南宁市上林县澄泰乡大坡村、***小型病险水库除险加固工程土地整理项目Ⅰ标（大坡村）送审造价10496738.03元，审定造价9428079.21元，核减造价1068658.82元。此审核结果，建设单位与施工单位双方已确认，可作为工程价款结算的依据。”“……Ⅱ标（***）送审造价9463574.43元，审定造价8208481.37元，核减造价1255.93.06元……” 本院认为,本案争议焦点为：1.被告是否应退还原告监理费，应当退还多少；2.被告是否应支付原告违约金，违约金如何确定；3.反诉被告是否应支付反诉原告监理费，应当支付多少；4.反诉被告是否应支付反诉原告附加工作报酬，应当支付多少；5.反诉被告是否应承担反诉原告支出的律师费2万元。 原告与被告签订的《监理合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规强制性规定,合法有效,双方均应按约履行合同义务。《监理合同》约定“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：1.本工程总造价暂定：21678542.83元。监理费率1.1%。2.监理费用支付方式：本工程监理费无预付款。监理费用按月支付，按当月实际施工结算价款计算，支付应得监理费的80%，工程竣工验收合格并经工程结算审核后，支付工程结算价的95%。”按照上述约定，双方在《监理合同》中约定的监理费不是固定数额,是按工程总造价的1.1%计算，虽然工程总造价没有明确是施工合同价款还是施工结算造价，但从约定“本工程总造价暂定21678542.83元”来看，“21678542.83元”只是暂定，并且合同约定“工程竣工验收合格并经工程结算审核后，支付工程结算价的95%”，说明不应以“21678542.83元”为计费额，而应以施工结算造价作为计费额。因此涉案工程总监理费用，按施工结算造价9428079.21元＋8208481.37元=17636560.58元作为计费额，以合同约定的计费方式计算为17636560.58×1.1%=194002.17元。原告已支付被告监理费215331.66元，多支付215331.66元－194002.17元＝21329.49元。因此原告主张被告退还监理费21329.49元，有事实和法律依据，本院予以支持。因此反诉原告要求反诉被告支付拖欠的监理费23132.31元，本院不予支持。 《监理合同》附加协议条款第五十二条约定“监理人必须实事求是认真审核承包人提交的每一期工程量报告，对因变更而发生的新增项目单价应按施工合同约定合理审核，监理人不得与承包人串通，无中生有、虚报、冒报、谎报工程量。监理人对经其审核的工程量报告的准确性负责，监理人审核确认的最终累计工程量与经造价审计部门审核的实际工程量误差在+5%（含5%）的，视为监理人违约……。”即使被告审核确认的最终累计工程量与经造价审计部门审核的实际工程量误差在5%以上，但按上述合同约定，被告承担责任的前提是被告与承包人串通或无中生有、虚报、冒报、谎报工程量，而且本案中“监理人审核确认的最终累计工程量与经造价审计部门审核的实际工程量”存在误差是因为涉案工程存在质量问题的部分工程量被扣减，并且按合同约定“监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。”因此原告诉请被告支付违约金290177.69元，本院不予支持。 从《关于上林县澄泰乡大坡村、***小型病险水库除险加固工程土地整理项目质量检查整改的通知》《关于对上林县澄泰乡大坡村、***小型病险水库除险加固工程土地整理项目工程复核存在质量问题进行整改的通知》及《工程造价咨询报告》来看，可知涉案工程质量确实存在问题，而且涉案工程工期延误，没有证据证明是反诉被告造成或存在过错。根据《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款的规定，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。监理公司对承包单位在施工质量、建设工期等方面监督不到位，可以认定反诉原告在监理过程中存在失职,因此反诉原告要求反诉被告支付工程监理的附加工作报酬及承担律师费，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告广西鸣发建设工程咨询有限公司应于本判决生效之日起十五日内退还原告上林县土地整理中心监理费21329.49元； 二、驳回原告上林县土地整理中心的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告广西鸣发建设工程咨询有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5973元，由原告上林县土地整理中心负担5640元，被告广西鸣发建设工程咨询有限公司负担333元；反诉案件受理费3112元，减半收取1556元，由反诉原告广西鸣发建设工程咨询有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：2001××××0228。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　吴玉娟 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月二十二日 书　记　员　　*** 附法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。 2.《中华人民共和国建筑法》 第三十二条第一款建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。