江苏信德建设工程有限公司与徐州华隆热电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏03民终2958号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏信德建设工程有限公司，住所地徐州市庆云物资交易市场四楼01室。

法定代表人：耿忠民，总经理。

委托代理人：杜成吉，江苏金合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州华隆热电有限公司，住所地邳州市官湖工业园区。

负责人：刘广贤，破产管理人负责人。

委托代理人：栗雪松，破产清算组工作人员。

委托代理人：万司池，破产清算组工作人员。

上诉人江苏信德建设工程有限公司（以下简称信德公司）因与被上诉人徐州华隆热电有限公司（以下简称华隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人信德公司的委托代理人杜成吉，被上诉人华隆公司的委托代理人栗雪松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人信德公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付所欠工程款及利息。事实和理由：1、双方确认被上诉人尚欠上诉人工程款92.36万元。2、上诉人仅承担业主全部工程的厂前区部分项目，该前区部分项目由上诉人和被上诉人签订施工合同。3、上诉人与南通市建筑安装工程总公司（以下简称南通建总）之间并非联营关系，只是分包关系。4、被上诉人委托审计部门对涉案工程进行造价审计，审计结论为双方认可，被上诉人委托的审计部门只能出具造价结论，无权对降价事宜进行判断，因为双方没有对降价标准进行约定，所以不能下调造价。5、下调造价是被上诉人单方面的计算，上诉人不予认可。6、合同对开具发票并未约定，追索工程尾款与开具发票不属于同一法律关系，不构成反诉条件。

被上诉人华隆公司辩称：1、上诉人对工程尾款数额计算错误。2、关于下浮比例问题。被上诉人与南通建总签订的补充协议中对工程造价下浮比例有明确约定，上诉人作为南通建总联营单位，也是南通建总分包单位，该补充协议应当对其具有约束力；在上诉人与南通建总签订的转让协议中，明确约定上诉人应承担南通建总签订的合同及各种关系应承担的经济及法律责任，该转让协议经被上诉人予以确认，应对三方都产生约束力；上诉人与被上诉人另行签订的施工合同中也约定了工程造价，采用可调价款，以审计部门及双方约定的下浮数字为准。上诉人应严格遵守上述约定，依照约定计算工程尾款。3、上诉人与南通建总系联营关系。上诉人与南通建总转让协议中明确表述上诉人（乙方）未遵守联营协议书导致上诉人无法复工，同时也约定上诉人按联营协议书向南通建总支付管理费及其他账务；2015年12月17日邳州法院谈话笔录第三页，上诉人自认联营协议被南通建总收走了。4、上诉人在被上诉人支付了1100多万工程款后长达数年时间都没有开具工程款发票，违反了合同附随义务，应当向被上诉人交付相应数额的工程款发票。5、我公司2015年10月8日被邳州市法院裁定受理破产申请，根据破产法第46条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，因此，该工程款利息应计算到2015年10月8日，而不是实际给付之日。

信德公司向一审法院起诉请求：判令华隆公司支付工程尾款92.36万元，赔偿2014年12月31日前的利息损失555637.76元，并承担诉讼费用。

华隆公司反诉请求：1、信德公司交付建筑业统一的工程款发票，票面金额为11356462.55元（该票面金额为反诉原告已付工程款的数额）；2、如判决华隆公司向信德公司支付工程尾款，请求判决信德公司在接收工程尾款的同时向华隆公司出具相应数额的工程款发票；3、反诉费用由信德公司承担。

一审法院认定事实：案外人南通建总承建原邳州市官湖热电有限公司（现为华隆公司）的徐州官湖热电厂主厂房生产区及厂前区建设工程，进行施工，双方后于2003年11月28日补签《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为徐州官湖热电厂主厂房生产区及厂前区；承包范围为土建、水电、暖施工图、全部工程项目；工期为330天，质量标准为市优；合同价款为2800万元（暂定价），同时，合同第三部分专用条款第六条第23.2小条约定合同价款采用可调价格合同，按审定标底价格及约定的下浮率进行调整；工程质量保修金为合同价款的3%，土建工程在两年期满后未发生质量问题，发包人返还80%保修金，屋面工程五年期满后未发生质量问题，发包人返还剩余20%保修金。当日，双方签订《补充协议》一份，约定：1、根据招标文件，按《中华人民共和国招标法》、2001年《江苏省建筑工程综合预算定额》及相应费用定额的规定，案外人南通建总愿以审定工程标底价优惠让利，一类工程11%、二类工程9%、三类工程8%、四类工程7%给华隆公司，按照招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程；2、南通建总同意中标后及签订合同之日起两周内支付给华隆公司履约保证金100万元，以保函方式兑现，如违约则合同自行失效；3、履约保证金在1机投产后一周内返还；4、分项图纸到达后，由权威部门按有关定额作出预算后，根据第一条按建筑类别下浮，然后单项签署协议，进行结算；5、主材、重要（或特种）材料、设备等南通建总采购前需经华隆公司认质认价，土建“三材”、安装“主材、设备”部分不下浮，其他认质认价材料的材差不下浮，如有甲供材（如空调等）部分产品也无下浮比率；6、生产区主体工程及生产设施按《火电施工质量检验及评定标准（土建工程篇）》检验评定；7、南通建总对生产区及厂前区内的雨污水管道、化粪池、道路等工程不另行发包，由南通建总统一组织施工；8、地方关系协调以华隆公司为主，共同处理好当地政府及有关部门的关系；9、双方的招标文件、工程变更资料、中标通知书、投标书及投标文件将构成约束双方的合同。

2005年4月16日，南通建工集团有限公司（原南通建总）作为甲方与作为乙方的徐州市亚星建筑安装工程公司（现为信德建设公司）签订《转让协议》一份，约定：“乙方为甲方承接的邳州官湖热电厂工程中的邳州官湖热电有限公司（以下简称建设单位）认可的分包商，并在本工程正式开工之日2004年3月14日之前已进入施工阶段。由于建设单位资金不足本工程于2004年6月15日起处于停工状态。至2005年3月中旬建设单位完成股权转让后，要求甲方复工。但由于股权转让前建设单位财务部门未按建设单位与甲方签订的施工合同，以甲方盖有财务专用章的收据为准汇入甲方指定银行账户，再由甲方付给乙方，因此造成资金支付混乱，严重影响了工程进展；同时乙方亦未遵守与甲方于2003年11月29日所签署的《联营协议书》，导致乙方承建的官湖热电厂厂前区（单身宿舍楼、综合楼及办公楼）工程无法复工。现经双方协商，并经建设单位同意后，甲方同意转让官湖热电厂厂前区（单身宿舍楼、综合楼、办公楼及厂区道路、上水井土建、下水系统）工程给乙方，甲方不再承担该部分工程的任何经济及法律责任。该部分工程由乙方与建设单位另行签订合同，该部分工程如何履行与甲方无涉。同时乙方承诺：1、乙方按已完成的工作量（经审核为壹仟零伍万元）按《联营协议书》应支付给甲方管理费及其他账务，经双方清算需再支付给甲方贰拾叁万叁仟元；2、对已完成的工作量所应上缴的税金及其他费用，由乙方自行缴纳；3、乙方承担复工前乙方以甲方名义所签订的合同以及各种关系所应承担的经济及法律责任。本协议在乙方履行其第一条承诺之日起生效，原联营协议书自行废除。”华隆公司在该协议“建设单位意见”处加盖公章。

上述转让协议签订后，华隆公司与原徐州市亚星建筑安装工程公司（现为信德公司）补签《建设工程施工合同》（合同落款日期为2004年8月23日）一份，约定：工程名称为厂前区工程及室外管网道路，工程内容为办公楼、宿舍楼、综合楼工程；承包范围为施工图范围内的土建及安装工程；开工日期为2004年4月13日，竣工日期，办公楼另行约定，宿舍楼为2005年7月20日，综合楼为2005年7月30日；工程质量标准为合格；合同价款为1069万元，同时，合同第六条第23.2小条约定合同价款采用可调价格合同，工程采取费率形式招标，工程按实际决算，以审计部门审定及双方约定的下浮数字为准；工程款支付时间为工程验收合格后，决算经审计部门审定后一个月内支付至决算造价的97%，3%为质保金。2005年8月29日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限为5年，保修结束后，一个月内返还保修金，不计利息。

2014年12月3日，徐州华兴工程造价咨询有限公司作出《工程咨询报告书》，载明：工程名称为邳州官湖热电厂办公楼、综合楼前区道路及排水工程，工程审定价为1228万元。2015年4月9日，该公司出具说明一份，内容为：“我单位出具的华兴建（2014）184号工程咨询报告审核结论中，因徐州华隆有限公司与徐州市亚星建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》中未对下浮比例进行约定，故我单位出具的华兴建（2014）184号工程咨询报告中‘核定金额12280000.00元’未进行下浮审核。”2015年12月23日，该公司出具《关于江苏信德建设工程有限公司承建徐州华隆热电有限公司官湖热电厂工程结算审计结果的说明》一份，内容为：“我公司出具的华兴建（2014）184号工程咨询报告书核定结算12280000元未包含下浮，根据华隆和南通建总达成的补充协议，并约定土建‘三材’、安装‘主材、设备’部分不下浮；其他认质认价材料的材差不下浮；如有甲供材（如空调等）部分产品也无下浮比率。不下浮部分计算如下：一、土建‘三材’宿舍楼（混合）6558平方米：钢筋171吨，砼1705吨，木材43立方；综合楼（二层框架）3321.71平方米：钢筋127吨，砼1163吨，木材29立方；办公楼（三层框架）3032平方米：钢筋109吨，砼1000吨，木材20立方；合计：钢筋407吨，砼3868吨，木材93立方钢筋：407*3850元/吨=1566950元砼：3868立方*270元/吨=1044360元木材：93立方*1200元/立方=110400元合计：2721710元二、安装‘主材、设备’部分安装主材、设备价值604000元以上不下浮部分共计3325710.00元。”信德公司对《关于江苏信德建设工程有限公司承建徐州华隆热电有限公司官湖热电厂工程结算审计结果的说明》不予认可。华隆公司对该份说明予以认可，并认为涉案办公楼、综合楼属三类工程，宿舍楼属二类工程，但自愿按8%认定下浮比例。

另查明，双方当事人未提供涉案工程竣工验收报告。信德公司于2015年6月10日出具情况说明一份，自认宿舍楼、综合楼于2007年12月底投入使用，未进行验收及交付，同时陈述办公楼至今未投入使用。一审法院于诉讼过程中到相关部门调取涉案工程招投标档案，但未查询到该工程招投标档案。后华隆公司仅支付工程款11356462.55元，余款一直未付，引起本案诉争。

一审法院认为，华隆公司将其主厂房生产区及厂前区建设工程发包给南通建总承建，双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议不违反法律禁止性规定，应为有效。南通建总在施工过程中经发包人同意，将厂前区工程转包给信德公司，该《转让协议》亦为有效。本案的争议焦点为：一、涉案工程造价是否应参照南通建总与华隆公司签订的补充协议所约定的下浮比率进行结算？二、如应予参照，徐州华兴工程造价咨询有限公司作出的《关于江苏信德建设工程有限公司承建徐州华隆热电有限公司官湖热电厂工程结算审计结果的说明》能否作为下浮数额计算依据？三、华隆公司要求信德公司出具建筑业统一的工程款发票的诉反诉请求应否得到支持？

关于焦点一。首先，华隆公司与南通建总签订补充协议中对工程造价下浮比率进行了约定，该约定对合同双方均具有约束力。其次，南通建总与信德公司签订的厂前区工程转让协议，因发包方华隆公司盖章确认，对三方均具有约束力。该转让协议签订后，信德公司与华隆公司另行签订的施工合同中，仍然约定工程造价采用可调价款，以审计部门审定及双方约定的下浮数字为准，但对下浮的具体比例未再予以约定。考虑到信德公司与原承包方南通建总原系联营关系，信德公司之前已实际参与了工程的建设，双方之间关于下浮比率的约定仍应参照华隆公司与南通建总之间施工合同约定的下浮比率进行确定。

关于焦点二。徐州华兴工程造价咨询有限公司公司系双方共同认可的工程造价审计机构，该公司已实际对涉案工程造价进行了审计并作出工程咨询报告，其关于工程造价总额的认定信德公司、华隆公司也均予以认可，即施工合同双方对于该公司进行的审计行为，以及所制作咨询报告所依据的数据是认可的。而徐州华兴工程造价咨询有限公司后期根据原审计文件作出的《关于江苏信德建设工程有限公司承建徐州华隆热电有限公司官湖热电厂工程结算审计结果的说明》，亦应具有证据效力。信德公司虽对该说明持有异议，但并无证据予以推翻。故该说明可以作为本案定案依据，予以确认，本案亦无需另行鉴定。

因涉案办公楼、综合楼属三类工程，宿舍楼属二类工程，根据双方关于工程造价下浮比率的约定，以及徐州华兴工程造价咨询有限公司的相关报告及说明意见，涉案工程总造价为1228万元，应下浮716343.2元（总造价12280000元减去不下浮部分3325710元为应下浮部分8954290元，再乘以下浮比率8%，为716343.2元），故下浮后的工程总造价为11563656.8元，扣除华隆热电公司已付工程款11356462.55元后，工程余款为207194.25元。因双方约定的工程款支付方式为“工程验收合格后，决算经审计部门审定后一个月内支付至决算造价的97%，3%为质保金”，按照该项约定，工程于2014年12月3日审计结束，被告应于2015年1月2日前支付11216747.10元，余款346909.7元应作为质保金于保修期结束后一个月内返还。本案工程尾款为207194.25元，应视为质量保修金。因双方未提供竣工验收文件，信德公司自认宿舍楼、办公楼于2007年12月底交付使用，质保金返还日期认定为2012年12月31日前。又因双方约定质保金于约定返还期限之前不计算利息，故参照银行同期同类贷款利率自2013年1月1日起予以支持利息。综上，华隆公司应支付信德公司工程款207194.25元及利息（以207194.25元为本金，按银行同期同类贷款利率自2013年1月1日起计算至实际给付之日止）。

关于焦点三。根据合同法规定，开具工程款发票属施工合同附随义务，华隆公司向信德公司支付工程款后，有权要求信德公司出具相应面额的工程款发票，华隆公司的该项反诉请求予以支持。

遂判决：一、被告徐州华隆热电有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏信德建设工程有限公司工程款207194.25元及利息（以207194.25元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2013年1月1日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告江苏信德建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告江苏信德建设工程有限公司向反诉原告徐州华隆热电有限公司出具票面金额为11356462.55元的建筑业统一工程款发票，于本判决生效之日起十日内履行完毕。四、反诉被告江苏信德建设工程有限公司于反诉原告徐州华隆热电有限公司履行上述第一项债务时，向反诉原告徐州华隆热电有限公司出具票面金额为207194.25元的建筑业统一工程款发票。

二审期间，被上诉人华隆公司提出其向一审法院提出了破产申请，一审法院在2015年10月8日裁定受理了其破产申请。

二审认定事实和一审法院认定的事实相一致，另补充查明：一审法院于2015年10月8日作出了（2015）邳商破（预）字第3号民事裁定，裁定受理华隆公司的重整申请。

本院认为，关于被上诉人欠付工程款数额如何确定的问题。本案被上诉人欠付工程款数额的确定在于涉案工程总价款的确定，而工程总价款的确认又在于涉案工程造价应否下浮的问题。上诉人认为其与南通建总之间并非联营关系，其与被上诉人就厂前区工程单独签订了建设工程施工合同，合同中没有约定造价下浮的问题，因此在确定工程价款时不应当对造价予以下浮。首先，上诉人与南通建总签订的《转让协议》载明了因上诉人未遵守与南通建总于2003年11月29日签署的《联营协议书》导致厂前区工程无法复工，并约定上诉人按《联营协议书》向南通建总支付管理费，由此可见上诉人与南通建总之间存在联营协议。上诉人与被上诉人2004年8月23日的建设工程施工合同约定工程按实际决算，以审计部门审定及双方约定的下浮数字为准，虽然该份合同没有明确约定工程造价下浮的具体数字，但是在该份合同签订之前作为上诉人联营单位的南通建总和被上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议中已经明确的约定了工程下浮让利的具体数字，上诉人作为南通建总的联营单位亦应当清楚知道工程下浮让利的具体数字，因此确定上诉人应得工程款时应当对工程造价进行下浮。其次，即便是上诉人所述的分包关系，若南通建总作为总包单位与发包人约定了工程下浮比例，却不与下一手的承包人信德公司约定下浮比例，意味着南通建总要承担下浮对应的差额，明显不符合市场交易的惯例和日常生活经验。因此，无论上诉人与南通建总之间系联营关系还是分包关系，都能认定上诉人对于工程造价的下浮数字是明确知道并且认可的，因此在确定上诉人应得工程款时应当在造价的基础上进行下浮让利。而发票问题，上诉人开具工程款发票属施工合同附随义务，上诉人在收到华隆公司支付的工程款后应当开具相应面额的工程款发票，华隆公司的该项反诉请求是基于同一法律事实所产生，构成反诉，应当予以支持。

被上诉人在二审期间提出其已经进入破产程序，主张根据破产法的规定，工程款的利息应当计算到其破产申请受理之日，而非实际支付之日。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，被上诉人向一审法院提出重整申请，一审法院于2015年10月8日作出了（2015）邳商破（预）字第3号民事裁定，受理了被上诉人的重整申请。破产重整也属于破产程序中的一种，亦应适用破产法第四十六条的。虽然被上诉人没有对利息问题提出上诉，但根据民事诉讼法司法解释第三百二十三条第二款的规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，被上诉人处于破产重整程序，一审法院对利息支持到实际支付之日会损害破产企业其他债权人的权益，因此，对于工程款的利息计算截至日期应当予以调整，自破产申请受理时停止计息。

综上，上诉人江苏信德建设工程有限公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。二审期间因被上诉人提出新的事实，应当调整一审判决对利息的计算，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，判决如下：

一、维持江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0775号民事判决第二、三、四项；

二、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0775号民事判决第一项；

三、变更江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0775号民事判决第一项为“一、徐州华隆热电有限公司于本判决之日起十日内给付江苏信德建筑工程有限公司工程款207194.25元及利息（以207194.25元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2013年1月1日起计算至2015年10月8日止）”。

一审本诉案件受理费18113元，由江苏信德建筑工程有限公司负担，由徐州华隆热电有限公司负担4993元。一审反诉案件受理费100元，由江苏信德建筑工程有限公司负担。二审案件受理费16428元，由江苏信德建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　祝　杰

审　判　员　　陈　颖

代理审判员　　崔金城

二〇一六年九月九日

书　记　员　　许　丽