厦门浩添冷链科技有限公司、福建省腾裕建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终3753号 上诉人（原审被告）：厦门浩添冷链科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区锦园西三路286号210室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省腾裕建设工程有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇霞兴路御家兰庭小区5幢1号办公楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：陈翀，***信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，福建省腾裕建设工程有限公司员工。 上诉人厦门浩添冷链科技有限公司（以下简称浩添公司）与被上诉人福建省腾裕建设工程有限公司（以下简称腾裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院(2017)闽0211民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浩添公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾裕公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉工程采用的是总价包干模式，要求浩添公司支付因工程变更增加的工程款没有任何事实和法律依据，应依法予以纠正。腾裕公司未提供证据证明其已增加工程量并在14天内向工程师提出变更工程价款报告的事实。浩添公司的审核意见中既有变更增加费用的说明，也有对变更减少费用的说明，一审法院应当全面采纳。此外，电梯租金50000元不应列入案涉工程增加的工程款。二、一审法院未对浩添公司提交的补充关键证据进行审查，导致对案件事实认定存在重大偏差，应当依法纠正。前述证据在二审中予以举证。三、因为讼争工程款存在较大争议，浩添公司并非恶意拖延或拒付工程款，不应支付逾期付款利息。 被上诉人腾裕公司答辩称：一、本案工程因浩添公司原因经过多次设计变更和主合同外新增加工程量事实清楚，浩添公司在工程签证和工程审核意见表中对此也予以认可，现其反悔提出工程实施总价包干，无需支付因设计变更及新工程量的价款，不符合双方约定及常理，也有违诚实信用原则。二、浩添公司称无需支付逾期付款利息没有任何依据。 腾裕公司向一审法院起诉请求：浩添公司支付腾裕公司工程款3513371.4元，并自2017年2月18日起以所欠工程款为基数，按银行同期同类贷款利率的两倍支付逾期利息至实际付清之日止。 一审法院认定事实：1.2012年1月15日，腾裕公司与浩添公司签订一份《厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程建设承包合同》，约定***公司***添公司的A栋厂房工程，工程地点位于厦门杏林中亚城，合同工期为180天，合同金额为8100937元；2.合同签订后，工程开工。2015年2月7日，涉案工程项目通过竣工验收；3.浩添公司已支付工程款781万元给腾裕公司；4.2017年1月19日，腾裕公司通过龙海公证处***公司公证邮寄送达了工程结算材料，浩添公司于2017年1月20日签收。 一审法院认为，本案双方争议的焦点如下：1.工程总价款8100937元是否可以根据实际施工情况进行调整？腾裕公司认为，在实际施工过程中，由于设计变更或合同外新增项目，导致工程量增加，且***公司的签证确认，理应增补工程款。浩添公司认为，（1）涉案合同是总价包干合同，变更费用也包含在包干价内，双方的合同总价不应调整，即便对结算资料提出意见，并不等同于浩添公司同意就腾裕公司的变更进行付款，且浩添公司的律师函中也提出浩添公司已经超付，仍然根据合同总价认为改为浩添公司已经超付，浩添公司认为应以合同总价进行结算；（2）如果确实可以增加工程款，必须由浩添公司设计变更导致，必须是经过浩添公司签字确认，如果不满足该条件，不能增加工程款，且如果可以增加工程款，那必须接受减少工程款，不能只增不减。一审法院认为，虽然双方对于合同总价进行了约定，但在实际施工过程中，由于设计变更或合同外新增项目，导致工程量增减，且经双方的签证确认，理应增减工程款。在本案中，腾裕公司主张***公司签证确认增加项目总工程款为922641.76元，并提交了《工程量确认单（签证单）》，但在《工程量确认单（签证单）》上，浩添公司仅确认有**项目，并注明：“以审核为准”。根据浩添公司于2015年11月23日所出具的审核意见汇总表，浩添公司确认的增加工程总造价为585024.65元，在2017年2月7日对***公司所送达的工程结算材料的回复审核意见中亦再次认可（电梯租金50000元除外）。故一审法院认为增加工程款应为585024.65元。至于浩添公司所提出的工程量减少应减少工程款的主张，浩添公司未能提交双方的签证确认单，不予采信。 2.关于竣工结算报告审核期限。腾裕公司认为，《厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程建设承包合同》通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及计算资料后28天内无正当理由不回复、不支付工程竣工结算价款，从第29天起视为甲方认可乙方的结算的结果，并按承包人同期向银行贷款利率2倍支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。浩添公司则认为：双方约定的审核期为2个月并非28天，合同专用条款26条载明对通用条款更变为审核期为2个月。一审法院认为，合同专用条款应优于通用条款，故审核期限应为2个月。 3.关于浩添公司***公司支付劳保费188398元应否在工程款中抵扣？一审法院认为，浩添公司向工程造价主管部门缴纳了劳保费188398元，***公司从工程造价主管部门退回173326.16元。该款应从工程款中扣除。 4.关***公司员工***经手从浩添公司暂借17500元，双方是否应从工程款中抵扣？一审法院认为，***系腾裕公司在施工现场项目部的人员，其***公司借款应视为职务行为，腾裕公司应承担还款责任，故该款应从工程款中抵扣。 5.关于浩添公司***公司支付水费8529元、电费5820元应否应从工程款中抵扣？一审法院认为，浩添公司***公司支付2012年4月至2014年11月年水费8529元以及2014年11月至2015年3月的电费5820元，该费用理应***公司负担，应从工程款中抵扣，但2015年3月的电费1110.65元应扣除（案涉工程项目已于2015年2月7日竣工验收）。 6.关***公司***公司借款1000000元三个月的利息60000元是否应从工程款中抵扣？一审法院认为，2013年7月，腾裕公司从***公司暂借100万元，双方约定月利息2.5％，现浩添公司主动调整为2％，三个月合计6万元，该利息费用腾裕公司应支付给浩添公司，应从工程款至抵扣。 综上所述，一审法院认为，腾裕公司与浩添公司所签订的《厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程建设承包合同》和《厦门浩添冷链科技有限公司A栋厂房工程承包补充合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该案涉工程于2015年2月7日竣工验收。本案确认腾裕公司所完成的工程造价为合同总价款8100937元，加上增加工程造价585024.65元，工程款合计8685961.65元，扣除浩添公司已付工程款7810000元，再抵扣退回劳保费173326.16元、***借款17500元、水费8529元、电费4709.35元和借款利息60000元，浩添公司尚欠工程款为611897.14元，根据腾裕公司与浩添公司签订的工程承包补充合同第（四）条中的剩余款项支付的约定，工程总造价的5%为保修金，在保修一年后付给乙方（腾裕公司）2%，保修三年后付给乙方2%，保修五年后支付剩余1%保修金。扣除预留工程总造价的3%的工程保修金260578.85元，浩添公司尚应支付工程款为351318.29元。腾裕公司于2017年1月19日***公司提交了工程结算报告，故浩添公司应在两个月后即2017年3月20日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期付款利息至实际付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款之规定，判决：一、厦门浩添冷链科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给福建省腾裕建设工程有限公司工程款351318.29元及逾期付款利息（以351318.29元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2017年3月20日起计至款项付清之日止）；二、驳回福建省腾裕建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，浩添公司向本院提交如下证据：一、《工程审核意见汇总表》及变更减少费用计算，拟证***公司未按图纸要求进行施工，经造价师确认，案涉工程变更减少项目所涉金额为379624.37元；二、工作联系单，拟证明案涉项目存在将190厚多孔砖及30MM胶粉聚苯颗粒保温耗资更改为200厚加气砼的事实；三、平面图、竣工图、《说明函》，拟证***公司未按图纸要求进行施工的事实，案涉工程存在变更减少项目的事实。 腾裕公司质证意见如下：对证据一的真实性有异议，系浩添公司单方制作，不应采信。验收报告明确腾裕公司按要求施工且合格，不存在不按图施工问题。对证据二的真实性没有意见，但材料的变更由浩添公司和监理等参建单位同意确认，通过了工程竣工验收，再以材料变更为由要求减少工程款没有依据。对平面图、竣工图的真实性没有异议，但验收报告说***公司主***公司不按图施工或减少工程量没有依据，价款变更应采用签证方式进行，浩添公司主张减少工程并未经过双方签证确认，属于包干价范围。《说明函》属于证人证言，证人未出庭不应采纳。 本院认定如下：一、浩添公司提交的《工程审核意见汇总表》及变更减少费用计算系单方制作，腾裕公司对其内容不予认可。浩添公司主***公司未按图纸要求施工，与涉案工程通过竣工验收相矛盾，该份证据也不足以证明案涉工程款应当减少数额。二、对《工作联系单》、平面图、竣工图的真实性予以采信，但前述证据不足以证明双方协商确认工程造价因此发生变化。三、出具《说明函》的案外人未出庭接受质证，该函件及其内容的真实性无法确定，不予采信。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明：一、一审法院于2018年1月16日开庭审理本案，浩添公司主张工程存在变更减少费用，有设计变更图纸和双方的签证为证，但是未在举证期限内举证，也未向一审法院提出鉴定申请。一审法院在庭审中为浩添公司再次指定五日举证期限，浩添公司未在一审法院指定时间内提交相应证据。二、浩添公司的法定代表人******口头同意承担50000元电梯租金。 本院认为：一、当事人对自己主张的事实应当提供证据予以佐证，否则应承担不利的法律后果。腾裕公司提交的签证***添公司出具的审核意见均体现讼争工程存在工程增加部分，一审法院根据浩添公司的审核意见认定增加工程的造价为535024.65元并无不当。腾裕公司主张讼争工程存在工程减少部分，但是未能提交双方确认的签证单予以佐证，其提交的其他证据不足以工程减少部分以及相应造价减少数额，应承担举证不能的法律后果。关于电梯租金部分，浩添公司的法定代表人***陈述口头同意承担50000元电梯租金，与浩添公司举证的“浩添厂房及配套设施工程结算造价审核意见”相吻合，一审判决认定浩添公司应支付50000元电梯租金并无不当。二、一审法院两次为浩添公司指定举证期限，浩添公司均未能提交证据佐证其抗辩事实，也未提出鉴定申请，应承担不利法律后果。浩添公司主张一审法院遗漏证据的理由不能成立。三、浩添公司未能依约按时付款的行为已经构成了违约，其主观上有无恶意，并不影响依约承担相应的违约责任。一审法院判令浩添公司支付相应的逾期付款利息并无不当。 综上所述，浩添公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6570元，由上诉人厦门浩添冷链科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　孙　仲 审判员　林　勤 审判员　苏　鑫 二〇一八年八月三十日 书记员　*** 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；