贵州源宏源机械设备工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）青28民终976号 上诉人（原审被告）：贵州源宏源机械设备工程有限公司，住所：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B361室，统一社会信用代码：91520115082767896K。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1979年4月15日生，布依族，系该公司员工，住贵州省贵阳市白云区，公民身份号码：XXX。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年2月16日生，汉族，住青海省德令哈市，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：***，女，1989年10月5日生，汉族，住青海省德令哈市，系***之妻，公民身份号码：XXX。 上诉人贵州源宏源机械设备工程有限公司因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2023）青2802民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月15日立案后，依法适用独任制开庭进行了审理。上诉人贵州源宏源机械设备工程有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵州源宏源机械设备工程有限公司上诉请求：1．撤销德令哈市人民法院（2023）青2802民初1040号民事判决书，发回重审或依法改判为驳回被上诉人在一审中的所有诉求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院一审认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人与上诉人不存在劳动关系，生效的德劳（人）仲案字［2023］第1号裁决书对此事实已经确认，同时，上诉人同被上诉人也不存在法律意义上的劳务关系，原因非常简单明了，案涉工地的非标制作的焊接工作一直是由第三人***协助完成，因工作量大其一人难以有效开展工作，经上诉人同意，***找到了包括被上诉人***在内的其他人与其一起工作，以事实为依据，被上诉人与案外人***应是雇佣关系，一审法院直接认定上诉人和被上诉人是劳务关系系事实认定错误。其次，一审法院不能直接以被上诉人一审时提供的鉴定意见书作为认定被上诉人伤残等级的依据。一审时，上诉人已经明确的对鉴定书结论向法院提出了异议，后虽然撤回了重新鉴定的申请，但这不能成为免除上诉人举证责任的理由。请二审法院关注一个细节、一个重点，被上诉人提供的鉴定意见书所依据的鉴定标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（以下简称致残等级），众所周知，该《致残等级》适用主体法律有严格的限定范围，只能适用于双方有劳动关系职工发生工伤时申请伤残等级鉴定时才可以作为依据，结合本案，适用该依据的基础法律关系已经不存在，一审法院应该适用两高三部发布的《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据重新对被上诉人是否构成伤残以及伤残等级的事实进行查明，进而作为认定事实以及裁判的基础。故，请求二审法院对被上诉人是否构成伤残以及其等级依据《人体损伤致残程度分级》重新进行鉴定。最后，被上诉人只有五天的住院治疗事实，一审法院判决的17797.5的误工费、5310的护理费、4500元的营养费明显偏高且违背基础逻辑，被上诉人日工资450元，住院五天，根本不可能需要休息40天才能痊愈还要外加护理及补充营养，上述需要根本没有医嘱证明。综上所述，请求二审法院依法撤销德令哈市人民法院作出的（2023）青2802民初1040号民事判决书，发回重审或依法改判为驳回被上诉人在一审中的所有诉求。 ***辩称，认可一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付人身损害赔偿金77472元；护理费118元×60天=7080元；住院伙食补助费60元×5天=300元；营养费60元×90天=5400元；误工费169.5元×120天=20340元；交通费288元；鉴定费2280元；共计113160元；2．本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1.2022年10月3日原告***经工友***介绍，至被告贵州源宏源机械设备工程有限公司承包的发投碱业热电车间煤槽安装项目从事劳务工作，钢板跌倒不慎将原告***砸伤。原告***申请劳动仲裁，请求确认劳动关系，请求工伤赔偿100000元，德令哈市劳动（人事）争议仲裁委员会作出德劳（人）仲案字（2023）第1号仲裁裁决书，裁决原告所有请求不予支持。 2．另查明，在疫情期间原告***经工友***介绍从事劳务，被告贵州源宏源机械设备工程有限公司支付劳务费10575元，原告提供的劳务费清单虽为复印件，有工友***及被告公司法定代表人***的签字确认，且该劳务费清单复印件亦载明人员签字凭证返回公司财务，其与案件事实基本相符。 3．原告受伤后住院治疗5天，期间产生的医疗费由被告贵州源宏源机械设备工程有限公司员工***支付，另支付伙食费500元。原告伤残经鉴定后，构成十级；误工期90-120天、护理期30-60日、营养期60-90日。产生鉴定费2280元。被告曾申请重新鉴定，后又撤回鉴定申请。 一审法院认为，原告***在疫情期间经工友***介绍被告到贵州源宏源机械设备工程有限公司承包的发投碱业热电车间煤槽安装项目从事劳务，并收到被告贵州源宏源机械设备工程有限公司员工***支付的劳务费10575元；原告***与被告贵州源宏源机械设备工程有限公司之间未签订劳动合同，但原告***确实在项目工地上从事短期的劳务，一方提供劳务服务，另一方接受劳务后支付劳务报酬，双方存在劳务关系，并不存在劳动关系，故被告贵州源宏源机械设备工程有限公司请求按已生效的德令哈市劳动（人事）争议仲裁委员会作出德劳［人］仲案字（2023）第1号仲裁裁决书执行的意见，一审法院不予支持。 劳务关系中，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告***在劳务过程中，不慎被跌倒的钢板砸伤，原告长期从事劳务，因对周围环境有防范意识，自己疏忽大意导致受伤，存在一定过错；被告贵州源宏源机械设备工程有限公司属于接受劳务一方，对自身场所的危险隐患应当予以排查，防止安全事故的发生，在此事故中未及时排查，也存在一定过错。根据本案实际情况，此次事故，原告***自身承担35％的责任，被告贵州源宏源机械设备工程有限公司承担65％的责任。关于原告主张的损失，因被告自愿放弃重新鉴定，故原告提供的鉴定意见书一审法院予以采信。伤残赔偿金77472元，因原告受伤构成十级伤残，其主张符合法律规定，予以支持。受伤导致原告产生误工期90-120天、护理期30-60日、营养期60-90日，原告均按最高期限计算，计算方式略高，一审法院均按平均期间计算，即误工期为105天、护理期45天、营养期75天；关于原告每天的计算标准，符合法律规定及本案实际，予以支持，综上，误工费169.5元／天×105天=17797.5元、护理费118元／天×45天=5310元、营养费60元／天×75天=4500元。关于原告主张的住院伙食补助费60元／天×5天=300元及鉴定费2280元，其主张符合法律规定，予以支持，原告主张的交通费，因住院系在当地医院住院治疗，亦未提供交通费票据，故不予支持。 综上所述，原告受伤损失，伤残赔偿金77472元，误工费17797.5元、护理费5310元、营养费4500元、住院伙食补助费300元、鉴定费2880元，共计108259.5元，根据过错责任比例，被告赔偿原告108260.5元×65％=70369元，扣减被告支付500元后，被告应赔付原告69869元。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告贵州源宏源机械设备工程有限公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告***伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费共计69869元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费333元，由被告贵州源宏源机械设备工程有限公司负担216元，原告***负担117元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 一审查明的事实与二审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人贵州源宏源机械设备工程有限公司称其与被上诉人***之间不存在劳务合同关系的上诉理由，经查，上诉人认可***经上诉人同意找***到上诉人承包的项目工地从事劳务，亦认可***并非包工头，系与***一样领取劳务费，且***的劳务费系由上诉人的员工***予以发放，故上诉人与***之间存在劳务合同关系，应承担一定的赔偿责任，一审对此认定并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人贵州源宏源机械设备工程有限公司称一审不应采信***提交的鉴定意见书，该鉴定意见书不应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）标准进行伤残等级评定，应适用《人体损伤致残程度分级》予以评定的上诉理由，经查，上述《人体损伤致残程度分级》的规范性引用文件即为《GB／T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，故该鉴定意见书的鉴定依据并无不妥，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人一审时申请重新鉴定，后又撤回申请，视为放弃鉴定，二审中再次申请重新鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，上诉人对案涉鉴定意见书不予认可，但其理由不能成立，亦未提交相关证据予以反驳，且在一审时放弃重新鉴定，应自行承担不利的法律后果，故对上诉人二审提交的重新鉴定申请本院不予准许。 上诉人贵州源宏源机械设备工程有限公司称一审法院认定的17797.5的误工费、5310元的护理费、4500元的营养费明显偏高的上诉理由，经查，一审参照案涉鉴定意见书，结合***十级伤残需要时间恢复的实际情况，对上述误工费、护理费、营养费的认定并无不妥，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人贵州源宏源机械设备工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费666元，由上诉人贵州源宏源机械设备工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年十一月三十日 法官助理*** 书记员***