某某与某某、厦门偲铭市政园林建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

福建省厦门市思明区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0203民初15830号

原告：***，男，1966年8月6日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：邱永斌，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

被告：***，男，1979年12月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：沈树有，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴海燕，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。

被告：厦门偲铭市政园林建设有限公司，住所地福建省厦门市思明区黄厝茂后社130号之四，统一社会信用代码91350203587882187B。

法定代表人：蔡丽伟，总经理。

原告***与被告***、厦门偲铭市政园林建设有限公司（以下简称“偲铭园林公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月25日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人邱永斌、被告***及其委托诉讼代理人沈树有到庭参加诉讼，被告偲铭园林公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令***赔偿***各项损失共计125990元（医疗费66060元，住院伙食补助费1200元，营养费6606元，护理费2400元，误工费23800元，交通费1000元，残疾赔偿金236072元，扣除先前判决认定的101758元、尚需134314元，精神损害抚慰金16000元，鉴定费600元，合计251980元，按责任比例50%计算为125990元）；2.判令偲铭园林公司就***上述损失承担连带赔偿责任；3.判令诉讼费用由***、偲铭园林公司承担。

事实和理由：2016年10月27日***雇佣***及案外人陈要中、轩民在寨上小学附近修剪大树，在修剪过程中因梯子断裂导致***摔伤，***被紧急送往厦门大学附属中山医院就医治疗，2016年11月10日出院，住院14天，入院诊断：1.右股骨骨颈骨折，2.右骶骨翼、髋臼、耻骨下支骨折，3.右尺骨鹰嘴骨折，4.右桡骨远端骨折，5.蛛网膜下腔出血。***曾于2017年1月12日向法院提起诉讼，厦门市思明区人民法院于2017年7月14日作出（2017）闽003民初1267号民事判决，判决***赔偿***各项损失43008.38元，厦门洪庄绿化工程有限公司应就上述赔偿责任承担连带责任，该判决已生效。然而，事后***出现髋关节疼痛不适，走路坡行，经信阳淮河骨折医院拍片检查后以“右股骨头坏死”为诊断，***于2019年5月3日住院治疗，共计住院12天，于2019年5月15日出院，***就此再次花费医疗费66060.4元。出院医嘱***需要加强营养，建议***全休3个月并定期复查。另经查询，厦门洪庄绿化工程有限公司于2019年1月18日更名为厦门偲铭市政园林建设有限公司。偲铭园林公司应就***上述损失按照生效判决的认定承担连带赔偿责任。

***辩称，对事实部分无异议，但对赔偿金额有异议。

一、关于赔偿项目标准：

1.医疗费66060元，有异议。理由：根据（2017）闽0203民初1267号民事判决书第5页，***已经获得后续治疗费17000元，后续治疗费，是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需第二次治疗所需要的费用，包含因后续治疗确需的医疗费，以及所产生的必需的护理费、误工费、交通费和住宿费等费用。本案66060元系遗留功能障碍确需再次治疗所发生的费用，因此，根据前述规定，应当扣除17000元即66060-17000元=49060元。

2.对住院伙食补助费1200元有异议。理由：因***二次手术治疗发生在河南省信阳市信阳淮河骨科医院，不是发生在厦门市，因此，应当参照信阳市住院伙食补助费标准，根据信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3385号民事判决书，住院伙食补助费按照50元/天标准计算即50元/天×12天=600元。

3.对营养费6606元有异议。理由：据信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3385号民事判决书，营养费按照住院期间12天×20元/天=240元。

4.对护理费2400元有异议。理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。据信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3385号民事判决书，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准，护理费应当按36848元/年÷365天×12天=1200元计算。

5.对误工费23800元有异议。理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，***已经于2017年4月21日，被鉴定为十级伤残，获得了相应的残疾赔偿金。残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。由于人身损害造成的残疾受害人致使劳动能力部分丧失或者全部丧失，因而，受害人遭受人身损害以后，会减少或者丧失自己的收入。根据前述法律规定，误工费计算到定残疾日前一天，定残之后，残疾赔偿金覆盖了误工损失，因此，误工费不应得到支持。鉴于此，本案系二次手术所引发，根据（2017）闽0203民初1267号民事判决书，***已经获得20年残疾赔偿金的赔偿，因此，误工费不应当得到法律支持。

退一步，如果法院支持误工费，***主张按照厦门市职工平均工资计算没有法律依据。根据前述法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。***应当举证证明其收入损失，如无证据证明，则应当按照其工作的行业标准即农林牧渔行业标准计算。

6.对交通费1000元有异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”***没有提供相应的正式票据为凭证，根据前述法律规定，不应当予以支持。

7.对残疾赔偿金134314元有异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”经司法鉴定，***进行右人工髋关节置换术，从而导致右髋关节活动功能部分受限。***第一次右股胫骨内固定手术后，内固定物存留，导致活动受限，构成十级伤残。如果没有进行右人工髋关节置换，***的活动能力受限会严重影响其劳动能力，但是二年之后，***做了人工髋节置换术，比右股胫骨内固定手术效果更好，其行为活动能力与之前相比，大为提高，根据日常生活经验，其劳动能力不仅不会进一步丧失，反而会进一步提高，至少，不会导致***收入进一步减少。因此，根据前述法律规定，恳请人民法院对残疾赔偿金事实求是依法予以调整。***认为，如果法院支持误工费，建议不支持残疾赔偿金，如果法院不支持误工费，建议残疾赔偿金予以调低，按照5%的比例计算。同时，***的计算方式是错误的。根据（2017）闽0203民初1267号民事判决书，法院已经根据2016年赔偿标准，依法支持了20年，11%的残疾赔偿金。此时，在计算赔偿金时不能简单按照2019年的赔偿标准百分之二十的比例计算出来的金额减去2016年的赔偿标准计算出来金额。如此计算，意味着2016年的十级伤残等级赔偿金是按照2020年统计局公布的赔偿标准计算，逻辑错误。如果法院不支持误工费，则建议按照59018元/年×20年×5%=59018元计算本次残疾赔偿金，比较公平合理。

8.对精神损害抚慰金16000元有异议。根据（2017）闽0203民初1267号民事判决书，***已经获得相应的精神损害赔偿，不应当重复主张，退一步，即便法院支持，则***主张的赔偿标准过高，应当根据***在本案中存在的过错比例，依法予以调整，建议2000元为宜。

二、关于责任比例。虽然根据（2017）闽0203民初1267号民事判决书，法院判决***自行承担50%的责任比例，但是***依然认为，根据***在本案中的过错责任大小，原因力比，***应当自行承担70%的责任比例。

综上所述，***认为，***诉讼请求金额过高，没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回***不合理的诉讼请求，依法公正判决。

偲铭园林公司提交答辩状，其答辩意见与***意见一致，但主张偲铭园林公司与***系承揽合同关系，对选任承揽人不存在过错，其作为定作人不承担赔偿责任。

庭审中，***提交：1.入院记录、手术记录、出院记录；2.住院收费专用票据；3.民事判决书；补充证明对象：已经认定偲铭园林公司应承担连带责任;4.工商登记信息；5.暂住人口信息查询表。***对入院记录、手术记录、出院记录的真实性无异议，本次医疗行为产生的费用66060.4元包括第一次司法鉴定的后续取内固定物的17000元，本次实际发生的费用应抵扣，即66060.4-17000元。对住院收费专用票据、民事判决书、暂住人口信息查询表的真实性确认；工商登记信息真实性由法庭确认。

***认为，当初鉴定后续治疗费17000元是取内固定的费用，但是***多次骨折，有鉴定报告可以证明，3次内固定，因此该17000元是3次费用，还有两处还没取内固定物。可以扣部分后续治疗费，后面两处的后续治疗费用不应扣除。

（2017）闽0203民初1267号民事判决书查明：2016年10月27日，***受***雇佣在寨上小学附近修剪大树过程中，因高处坠落被送往厦门大学附属中山医院就医治疗，2016年11月10日出院，住院天数14天，入院诊断：1.右股骨颈骨折，2.右骶骨翼、髋臼、耻骨下支骨折，3.右尺骨鹰嘴骨折，4.右桡骨远端骨折，5.蛛网膜下腔出血。出院医嘱：1.门诊随诊。2.患肢不得负重、不得站立、不得下地行走。3.骨折术后大约一年，骨折骨性愈合后，可取出内固定物。厦门大学附属中山医院疾病诊断证明书载明建议休息三个月。

2017年4月21日闽历思司鉴所[2017]临鉴字第111号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人***的伤残等级评定为十级伤残、十级伤残；2.建议***的误工期为损伤之日起至评残前一日止，出院后护理期限为135日；3.被鉴定人***的后续治疗费用需要17000元左右。

生效判决另确认***受***雇佣从事树木修剪工作，***在修剪过程中受伤。作为雇主***应当承担赔偿责任，但***在修剪树木的过程中未系安全绳，对空中作业未尽到合理的注意义务，对于受伤的结果***自身具有过错，应当对自己受伤承担一定的责任。据此认定***和***对***受伤造成的损失各承担50%的责任。

***对（2017）闽0203民初1267号民事判决书查明的事实没有异议，***、偲铭园林公司主张***应当承担70%的责任比例。

***同意适当扣除医疗费中的后续治疗费，但认为已取内固定一处，尚有两处未取，不同意将17000元全部扣除。

本案审理中，经当事人申请，本院委托福建正大司法鉴定所对***的伤残等级进行，福建正大司法鉴定所于2020年3月2日出具闽正大司鉴[2019]临鉴字第418号鉴定意见书，其中载明厦门大学附属中山医院出院记录的住院经过：……于2016－11－03行右股骨颈骨折闭合复位空心钉固定+右桡骨远端、尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定术。……信阳淮河骨科医院出院记录：住院日期2019年5月3日至2019年5月15日，住院天数12天，出院诊断：右股骨头坏死。诊治经过：入院后完善术前检查，于2019－05－05在腰硬联合麻醉下行“右股骨头坏死人工全髋关节置换术”。并出具鉴定意见：被鉴定人***右股骨头坏死后行髋关节置换构成九级伤残。

关于***主张的各项赔偿：

1.医疗费。***提供66060元票据，其花费医疗费66060元可予确认。但其中包含***行右股骨头坏死人工全髋关节置换术的医疗费用，与（2017）闽0203民初1267号民事判决中的后续治疗费17000元部分重叠，应予适当扣除，考虑到***今后需再行尺桡骨双骨折内固定物取出手术，故***的医疗费按66060元－7000元=59060元计算为宜。

2.住院伙食补助费。***在河南信阳住院治疗，***、偲铭园林公司要求按河南信阳的标准确认***的住院伙食补助费可予准许。即***的住院12天的伙食补助费为12天×100元/天=1200元。

3.营养费。***未提交需加强营养的证据，但***、偲铭园林公司同意按河南信阳的标准确认营养费可予准许，即***的营养费为12天×30元/天=360元。

4.护理费。***未提交证据证明，***、偲铭园林公司同意按河南信阳居民服务行业和其他服务行业收入36848元/年的标准计算***的护理费可予准许。即***的护理费为36848元/年÷365天×12天=1211.44元。

5.误工费。已生效（2017）闽0203民初1267号民事判决书判决***自2017年4月21日开始计付给杨士林残疾赔偿金，杨士林主张误工费也未提交其他证据予以证明，故该误工费不予采信。

6.交通费。***未提交相应的票据予以证明，故该主张不予采信。

7.残疾赔偿金。已生效（2017）闽0203民初1267号民事判决书虽已判决***支付给***伤残赔偿金，但***在关节置换后伤情加重，2019年11月18日经鉴定，***构成九级伤残，***未能排除该伤情加重与***受伤之间的因果关系，故***因此增加的损失，***应予以赔偿。之前已作出裁决的赔偿金部分依旧执行。***经再次鉴定，伤残等级加重一级，故残疾赔偿金，可按加重的一级并按2019年厦门城镇居民人均可支配收入计算20年。***、偲铭园林公司主张残疾赔偿金59018元尚属合理，可予采信。

8.精神损害抚慰金。***伤情加重，其要求增加精神损害抚慰金可予支持，根据本案情况，酌定增加3300元精神损害抚慰金。

9.鉴定费600元。***提交证据予以证明，可予采信。

综上，本院认为，***受***雇佣从事树木修剪工作，在修剪过程中摔下受伤。作为雇主***应当承担赔偿责任，***在修剪树木的过程中存在一定过错，应当承担相应的责任。***主张***应承担70%的责任没有依据，不予采信。偲铭园林公司将树木绿化业务发包给不具备相应资质的***，应就***应赔偿承担连带责任。

根据前述分析，***受到的损失除了精神损害抚慰金3300元外，共计121449.44元。按照前述责任比例认定，***承担50%，金额为60724.72元，加上精神损害抚慰金3300元，***应再赔偿***64024.72元。偲铭园林公司应在***上述应承担的赔偿责任范围内向***承担连带责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、***应于本判决生效之日起十日内支付给***各项损失64024.72元；

二、厦门偲铭市政园林建设有限公司应就***上述的赔偿金额承担连带责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费980元，减半收取计490元，由***负担241元，黄绍荣负担249元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 员　林晞吟

二〇二〇年五月十五日

代书记员　郑立坤

附件：本案所适用的法律法规、司法解释

《中华人民共和国侵权责任法》

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

法官提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。