某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终15911号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍华娟，广东大润律师事务所律师。（代理权限自2021年8月18日至2021年12月7日）

委托诉讼代理人：伦健恒，广东大润律师事务所实习律师（代理权限自2021年12月7日始）。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：邓艳，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈周旋，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

原审被告：广东晖业建设有限公司，住所地广东省汕头市。

法定代表人：陈细喜。

委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伦健恒，广东大润律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告广东晖业建设有限公司（以下简称晖业公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2021）粤0605民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：涉案工程是***向晖业公司推介***予以承接，并由***与案外人郑某共同协助***管理的。***转账给***的439648元系***支付给***用以促成其与晖业公司签订《工程项目合作承包施工协议书》，并协助其管理工程应得的合理报酬，其性质为中介费和工程管理费。另外，涉案工程已出具载有明确金额的保函，故不可能另外收取履约保证金，即使存在履约保证金，该款也应支付予晖业公司，故***没有任何理由向***支付履约保证金。一审法院认定该款项为履约保证金与事实严重不符，没有任何事实依据和法律依据。综上,一审法院判令***向***支付439648元，明显没有查清事实，缺乏事实与法律依据，请求二审法院查清事实，正确适用法律，支持***的全部上诉请求。

***辩称，涉案款项的支付时间及金额比例符合工程保证金特点，***未能提交证据证明该费用是中介费等费用，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

晖业公司辩称，同意***的上诉意见。一审期间晖业公司承认***收取的款项与工程无关，***介绍***承包涉案工程，但是因为***不熟悉工程管理，晖业公司要求***管理该工程才同意将工程交予***承包，一审法院没有将该事实与相关证据进行核实。

***向一审法院起诉请求：1.***、晖业公司向***返还工程履约保证金439648元；2.***、晖业公司以439648元为本金：从2019年4月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率逾期罚款利率1.5倍计算；从2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算(暂计至2021年1月10日利息共计47115.61元)；3.案件受理费由***、晖业公司承担。

一审法院认定事实：2019年1月16日，***转账支付50000元予***。

2019年1月21日，***转账支付389648元予***。

2019年1月21日，***（乙方）和晖业公司（甲方）签订《工程项目合作承包施工协议书》，工程名称为案涉项目，工程造价4884984.85元。甲方按本协议有关规定向乙方收取管理费2.5%。甲方现场代表郑某。项目中标后交纳的履约保证金、低价风险金及预付款保函等由乙方承担，由甲方负责办理。双方并约定其他权利义务。该合同落款甲方处加盖晖业公司公章，***在落款甲方代表处签名。

2019年4月8日，案涉项目通过竣工验收。

***和晖业公司确认工程款已结算完毕。***确认于2020年12月31日收到涉案工程的最后一笔工程款。

***在诉讼中明确，***主张439648元是***根据***、晖业公司要求就***承接涉案工程向***、晖业公司支付的保证金，而非履行晖业公司需向晖业公司的发包人承担的提供保函的义务。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。

***作为个人并无建设工程施工资质，***和晖业公司签订的《工程项目合作承包施工协议书》违反法律行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效，因合同收受的财产应予返还。关于***支付予***的439648元的性质，***主张为履行合同的保证金，***、晖业公司主张是***同意支付的中介费及工程管理费。一审法院分析认为，第一，管理费基于建设工程合同的工程承包而发生，由于管理费一般是工程造价的一定百分比计收，一般和工程进度款同步计提或在工程款结算后计提。保证金一般是发包人为了避免承包人因资金能力不足导致工程无法正常或发生欠付工人工资等问题而要求承包人提供的资金担保，是发包人选定承包人的考量因素之一，故一般在签订建设工程合同前或签订合同时即收取以确定工程承包人。***诉请的439648元支付于涉案合同签订前及签订当日，更符合保证金的特点。在工程造价尚未确定的情况下，***预付占合同总价近9%的管理费予被告，不符合情理也不符合管理费的计收特点。第二，***、晖业公司主张因***及郑某具有工程管理经验，故***需雇请***和郑某管理工程。***是晖业公司的签约代表，如果***具有管理工程的能力而***对工程管理一窍不通，则晖业公司迳行将工程交由***管理更符合经济原则，无必要再发包给***施工。再者晖业公司已指定郑某作为工程的发包方代表，发包方在工地的代表在工程中本来就具有管理工程和提供指导的功能，***作为承包人也没有必要另行付费雇请***或郑某管理工程。第三，***、晖业公司主张双方约定为中介费及管理费，根据举证责任，***、晖业公司也应就和***之间存在中介费及管理费的约定进行举证，***、晖业公司没有任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。再者，涉案合同无效，即使***诉请的款项是中介费，***也并未促成双方签订合法有效的合同，无权收取中介费。综上，一审法院采信***主张，***支付的439648元属于工程保证金，工程于2019年4月8日已竣工验收并***和晖业公司已于2020年12月31日完成全部工程款结算，***应返还保证金439648元予***。

***虽是晖业公司的签约代表，但涉案合同并未约定***向晖业公司支付保证金的事宜，***虽主张***以晖业公司名义收取款项，但***作为完全民事行为能力人，应知悉工程所涉的款项应向晖业公司账户而非***个人账户支付，***也没有出示经晖业公司授权收取款项的证明材料，***超越晖业公司授权向***收取保证金的法律后果应由***个人承担。一审法院对***主张晖业公司承担责任不予支持。

关于***的利息请求，由于***并未举证证明双方约定保证金的返还期限，***也没有举证证明在本案起诉前曾主张***返还，***应以439648元为本金从一审法院受理***起诉之日即2021年2月10日起至付清款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息予***。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内返还439648元并支付该款从2021年2月10日起至付清款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4300.73元，财产保全费2953.82元，合计7254.55元（***已预交），由***负担1128.95元，由***负担6125.6元并应于判决发生法律效力后十日内迳付***，一审法院不另行收退。

二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，围绕诉辩双方的意见，二审的主要争议焦点为：1.本案的法律关系；2.本案诉争的439648元款项的性质；3.本案诉争的439648元款项应如何处理。下面对本院归纳的争议焦点予以综合评述。

关于争议焦点一：***主张返还其支付予***的439648元，故认为本案案由应为不当得利纠纷。本院认为，不当得利的构成要件有四项：一方获得利益，另一方受到损失，获利与损失之间具有因果关系，取得利益没有合法根据。本案中，***作为没有资质的实际施工人借用晖业公司资质承揽涉案工程，而在***与晖业公司签订的《工程项目合作承包施工协议书》中，***作为晖业公司的代表在该协议书的甲方代表处签名，且***转账支付予***的439648元中有389648元是在该协议书签订的当天支付予***。因此，本案并不符合不当得利纠纷的法律特征，***与***、晖业公司之间形成的关系符合建设工程合同关系的法律特征，本案应为建设工程合同纠纷。

关于争议焦点二：首先，***上诉主张***支付予***的439648元是***协助管理工程应得的合理报酬，应认定为中介费和工程管理费，***未能举证其与***就中介费事宜进行约定，故本院对其主张的***支付予***的439648元包含中介费的主张不予采信。其次，***也未举证证明其对涉案工程的人员管理、工人工资的发放等方面履行了管理义务，且涉案工程造价为4884984.85元，而本案诉争款项439648元明显已经超过管理费的合理范围，也不宜认定为管理费。此外，***与晖业公司签订的《工程项目合作承包施工协议书》中，已经约定“甲方按本协议有关规定向乙方收取管理费2.5%”，结合生活经验法则，***就同一涉案工程管理费进行重复约定，与常理相悖，故本院对***上诉主张诉争款项439648元的性质为不当得利不予认可。本院认为，一审法院结合款项的支付时间、金额、对象，综合认定***支付予***的439648元为工程保证金理据充分，本院予以维持。

关于争议焦点三：本院前述已经认定本案诉争款项439648元为工程保证金，一审法院以涉案工程于2019年4月8日已竣工验收，且以***和晖业公司已于2020年12月31日完成全部工程款结算为由，判决***应返还保证金439648元予***并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8601.46元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　谢达辉

审 判 员　李寿桥

二〇二一年十二月十七日

法官助理　李和仪

书 记 员　龚淑仪