江西成某建筑工程有限公司与玉山县人力资源和社会保障局工伤保险资格或者待遇认定一审行政判决书

江西省德兴市人民法院 行政判决书 （2024）赣1181行初75号 原告：江西成某建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市广信区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西都册律师事务所律师。 被告：玉山县人力资源和社会保障局，住所地江西省玉山县。 法定代表人：周某。 出庭负责人：***，该某。 委托诉讼代理人：***，某某社保股股长。 委托诉讼代理人：***，江西帝经（玉山）律师事务所律师。 第三人：***，女，1963年5月8日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区壶峤镇东阳村大溪36号，公民身份号码36232219********。 第三人：***，女，1984年1月29日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区壶峤镇东阳村大溪36号，公民身份号码36232219********。 第三人：***，女，1995年9月4日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区壶峤镇东阳村大溪36号，公民身份号码36232219********。 第三人：***，男，1996年10月25日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区壶峤镇东阳村大溪36号，公民身份号码36232219********。 上列第三人的共同委托诉讼代理人：***，江西帝经（玉山）律师事务所律师。 原告江西成某建筑工程有限公司（以下简称成某建筑公司）不服被告玉山县人力资源和社会保障局（以下简称玉山人社局）作出的玉人社伤认字［2023］第246号《工伤认定决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2024年9月2日立案后，于2024年9月10日向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2024年10月10日公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人***，被告的出庭负责人***及委托诉讼代理人***、***，第三人的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成某建筑公司诉称，原告于2024年1月19日收到被告于2023年12月28日作出的玉人社工伤认字［2023］第246号《工伤认定决定书》，原告不服被告关于***工亡的行政确认，具体理由如下：一、原告与***不存在劳动关系。1、***不是原告聘用的员工，与原告没有劳动合同关系。2、***与***之间存在劳务关系。据了解，***（身份证号码为36232219********）生于1957年2月14日，于2023年4月，某某厂房项目泥工工程劳务承包人***以临时工的方式招募进入项目工地从事建筑材料搬运工作，项目工地有适合***干的活，就通知***来做，***向***提供的是典型的不定时劳务服务，且***已年满66周岁，已超过了国家规定的退休年龄（60周岁），按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，***只与***存在劳务关系，与原告之间不存在法律意义上的劳动关系。二、***不构成工亡。劳动关系是工伤认定的前提。我国《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤（亡）认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。现，***没有与原告存在劳动关系的有效证据，且***于2023年7月5日因发生交通事故而死亡，事故发生时，其已年满66周岁，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，***既然与原告不存在劳动关系，其在交通事故中死亡也就不构成工亡。综上，原告与***不构成劳动关系（包括事实劳动关系），***不构成工亡，故原告诉至法院，请求：一、撤销被告玉山县人力资源和社会保障局作出的玉人社伤认字［2023］第246号《工伤认定决定书》；二、本案诉讼费用由被告承担。 原告成某建筑公司向本院提交了以下证据： 证据一，江西成某建筑工程有限公司、玉山县人力资源和社会保障的登记信息及第三人***、***、***、***的身份信息。证明：原、被告及第三人的诉讼主体资格。 证据二，关于***不构成工伤的答复函、***的身份证复印件及其出具的《证明》各一份、上饶市广丰区社会保险管理中心出具的《证明》一份。证明：1、原告在收到被告《工伤认定限期举证通知书》后，向被告及时作出了《关于***不构成工伤的答复函》，并提交了***的《证明》，提出了原告与***不存在劳动关系及***不构成工伤的主张和证据。2、***在本案交通事故时已年满66周岁，其从2017年7月开始领取城乡居民社会养老保险。 证据三，《单项工程施工劳务分包协议书》一份、《谈话笔录》一份、疾病诊断证明书及图片一张。证明：1、案涉项目内泥工施工劳务分包给了***。***与原告不存在劳动关系，原告为了保证农民工工资及时足额支付，为***雇佣的农民工代发工资。2、***跟着***做事已有四年多时间，他是2023年4月份左右到案涉工地做临时工的，如搬砖、运水泥等，无须打卡考勤，由班组长手工记录出工天数，按天计算报酬，每月结算一次，来去自由，不受原告管理，与原告不存在劳动关系。 对原告成某建筑公司提交的证据，被告玉山人社局的质证意见： 对证据一，三性无异议。 对证据二，关于***不构成工伤的答复函、***的身份证复印件及其出具的《证明》中所称与事实不符，***在事故处理阶段接受交警部门询问时回答陈述的内容与证明内容不一致，且***未到庭作证，不一致的内容应以***接受公安机关调查询问时陈述的内容为准。上饶市广丰区社会保险管理中心出具的《证明》的真实性无异议，合法性有异议，形式上存在瑕疵，没有经办人签字，***所领取的不是法律规定的城乡居民养老保险，不足以保障***基本养老生活，与工伤养老保险和相关司法解释规定的基本养老保险规定有显著区别，也就是说证明所称的城乡居民养老保险不属于法律规定的基本养老金待遇。 对证据三，对《单项工程施工劳务分包协议书》真实性有异议，劳务分包协议书与原告向***支付工资记录等证据相冲突。如果该分包协议属实，那么原告将案涉工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人，该不具备用工主体资格的自然人雇佣民工发生的工伤依法仍应该由原告承担工伤主体责任。对《谈话笔录》三性均有异议，笔录中确实谈话人等主要内容，谈话记录的被谈话人陈述内容也与其在公安调查笔录中陈述的有矛盾，也未到庭接受询问和质证，如果陈述属实那么被谈话人***的陈述也可以证明***确实在案涉工地务工，上下班均需打卡这个事实。疾病诊断证明书及图片我方认为与本案无关。 对原告成某建筑公司提交的证据，第三人的质证意见： 对证据一，三性无异议。 对证据二，同被告质证意见一致，原告提交的证明应当申请证人出庭接受法庭的询问才能作为本案认定事实的依据，未经法庭询问不能作为认定事实的依据，原告提交的上饶市广丰区社会保险管理中心出具的《证明》没有经办人签字，不符合证据形式，也不能作为认定本案事实的依据。***事故前工资均由原告公司发放，上下班也是通过平台视频打卡，与原告存在事实的劳动关系。 对证据三，同被告质证意见一致，对于谈话笔录所涉及证人也应当出庭接受法庭的询问。 被告玉山人社局辩称，一、答辩人作出案涉工伤认定决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。***系原告承建的江西某某科技有限公司年产6000万套光学镜头项目建设工地的施工人员（泥工），上班时间为上午7时至11时30分，下午13时至17时。2023年7月5日下午17时18分许，***驾驶“广ＤＤＢ03Ｔ”号二轮电动车从原告承建的该项目建设工地下班回家（广丰县壶峤镇东阳村大溪36号）途经320国道535ＫＭ400Ｍ处（文成街道金桥村铁路桥中段）时被同向行驶突然失控侧翻的由***驾驶的浙Ｈ0****轻型厢式货车压倒，立即送玉山县某某医院急诊科抢救，同日18时40分经抢救无效死亡。上述事实有江西成某建筑工程有限公司光学镜头项目农民工工资专用账户于2023年5月、6月、8月发放***工资的银行流水，江西省建筑工人实名制管理服务信息平台调取的***2023年5月、6月、7月的考勤记录以及2023年7月5日当天的出勤记录，道路交通事故认定书，上下班路线图，办案交警对***所做的询问笔录及事故现场图片，***证人证言，答辩人向证人***所作工伤调查笔录，玉山县某某医院疾病诊断证明书、抢救补记，广丰区社会保险管理中心出具的证明两份，广丰区壶峤派出所出具的死亡证明，广丰区某某社区居民委员会出具的证明等证据证实。原告在工伤认定限期举证阶段回复称***系劳务承包人***个人以招募临时工的方式进行工地工作，主张***同***个人存在劳务关系，***事发时已超过法定退休年龄同原告不存在劳动关系为理由不应认定为工伤，该主张缺乏事实和法律依据。原告通过承建项目农民工工资专用账号逐月发放***工资的流水记录可证实原告与***存在用工关系。最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（〔2015〕民一他字第6号）认为，达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工〉与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。***事发时虽超过法定退休年龄，但未依法享受城镇职工基本养老保险或领取退休金，劳动合同关系并未终止。综上，答辩人依据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，认定***在下班途中发生非本人主要责任的交通事故死亡为工亡，适用法律正确。二、答辩人作出案涉工伤认定决定程序合法。答辩人受理案涉工伤认定申请后，依法向用人单位即原告江西成某建筑工程有限公司送达了限期举证通知书，充分保障了用人单位申辩、举证等权利。依法作出案涉工伤认定决定后，及时送达了各方当事人，并书面告知了不服本认定决定的行政和司法救济途径，全部程序符合法律规定。综上，答辩人作出案涉**号《工伤认定决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请依法维持。原告诉请撤销案涉工伤认定决定缺乏事实和法律依据，请依法驳回。 被告玉山人社局向本院提交了以下证据： 证据一，***亲属提交的《工伤认定申请表》和亲属身份证复印件以及***身份证复印件。证明：***的身份信息及其亲属向被告申请工伤认定的事实。 证据二，原告企业信息，江西成某建筑工程有限公司光学镜头项目农民工工资专用账户在2023年5月、6月、8月发放***工资的银行流水，江西省建筑工人实名制管理服务信息平台调取的***在原告承建项目2023年5月、6月、7月的考勤记录以及2023年7月5日的出勤记录，道路交通事故认定书，上下班路线图，办案交警对***所做的询问笔录及现场图片，***证人证言，被告向证人***所作工伤调查笔录，玉山县某某医院疾病诊断证明书、抢救补记，广丰区社会保险管理中心出具的证明两份、广丰区壶峤派出所出具的死亡证明，广丰区某某社区居民委员会出具的证明。证明：***系原告承建的江西某某科技有限公司年产6000万套光学镜头项目建设工地的施工人员（泥工），上班时间为上午7时至11时30分，下午13时至17时。2023年7月5日下午17时18分许，***驾驶“广ＤＤＢ03Ｔ”二轮电动车从原告承建的该项目建设工地下班回家（广丰县壶峤镇东阳村大溪36号）途经320国道535ＫＮ400Ｍ处（文成街道金桥村铁路桥中段）时被同向行驶突然失控侧翻的由***驾驶的浙Ｈ0****轻型厢式货车压倒，立即送玉山县某某医院急诊科抢救，同日18时40分经抢救无效死亡。 证据三，工伤认定受理决定书，工伤认定限期举证通知书及送达回证，工伤认定决定书及送达回证、邮寄单。证明：答辩人受理了第三人的工伤认定申请，向原告送达了举证通知书，保障了原告权利，依法作出案涉工伤认定决定后及时送达给原告和三人，程序符合法律规定。 对被告玉山人社局提交的证据，原告成某建筑公司的质证意见： 对证据一，三性无异议。 对证据二，江西成某建筑工程有限公司光学镜头项目农民工工资专用账户在2023年5月、6月、8月发放***工资的银行流水的形式上的真实性无异议，证明对象有异议，原告已经举证像***这种农民工是由原告代为发放工资，实际支付主体是承包人***。 对出勤记录形式上真实性无异议，但***系临时务工事实上不需要打卡考勤，因为建设工地管理的需要，所有的务工人员都要经过员工通道打卡进入案涉工地。 对办案交警对***所做的询问笔录及现场图片真实性无异议，证明对象有异议，该交警的询问笔录恰好证明***在案涉工地是做小工的，以按天计算报酬，每天报酬是170元。对询问笔录中使用上下班这个称呼描述***的工作有异议，因为他是临时工，有事就到案涉工地做事，没事可以不去，并不存在真正意义上的上下班。 对被告向证人***所作工伤调查笔录，真实性无异议，证明对象有异议。在被告的调查笔录中，证人***说早上7点到中午11点半，下午1点到5点上班，这是回答被告问***上下班的时间，而不是回答***的上下班时间同时在该份笔录中***表示***是做泥工小工的，并且表示小工工时由班组长手工记录考勤，可见***无须参与项目工地的打卡考勤，他的出工时间并不是像***一样具有劳动合同关系的务工人员的正常上下班时间。 对证据二中其他证据无异议。 对证据三，真实性无异议，证明目的有异议。该组证据并不能证明被告工伤认定的程序符合法律规定，被告在收到原告关于***不构成工伤的答复函以及不构成工伤的相关证据后，对本案劳动关系存在争议一事视而不见，并未按照法定程序告知当事人向劳动仲裁委员会申请仲裁，直接认定工伤，程序不合法。 对被告玉山人社局提交的证据，第三人的质证意见：无异议。 第三人共同述称，被告玉山人社局于2023年12月28日依法作出的《工伤认定决定书》程序合法，事实清楚，认定答辩人直系亲属系工伤死亡，并无不当，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。一、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。如本案原告将工程发包给不具备用工主体资格的案外人***，那原告就应当承担用工主体责任。二、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：即第一款工资支付凭证或者记录，缴纳各项社会保险费的记录；第四款考勤记录。答辩人申请工伤时向被告提交的工伤认定证据中均可以证明***在原告承建的项目中从事水泥工的劳动事实，其中江西省建筑工人实名制管理服务信息平台可以显示2023年7月***有效出勤天数5天，且当天上下班均有***的打卡记录，同时答辩人提交的银行流水明细也能体现收到原告发给***的工资，上述证据完全可以证明双方成立事实的劳动关系。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取遐休金的人员发生用工争议提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，根据上述规定，已达到退休年龄的劳动者于用工单位是否成立劳动关系，不以劳动者年龄未标准，而是以劳动者是否享有基本养老保险或领取退休金为准，本案***并未享有基本养老保险或领取退休金，应当以劳动关系认定。综上，答辩人认为被告认定的事实清楚，***下班途中遭遇交通事故死亡属于工亡，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人未向本院提交证据。 对当事人提交的证据，各方当事人对真实性无异议的部分，本院对其真实性予以认定。但对其证明的内容以及其余证据，本院结合本案的庭审情况，在本院认为部分综合评判。 经审理查明，原告成某建筑公司承包了帛视智能光学镜头玉山厂房项目工程，并将项目内泥工工程以劳务分包方式发包给***。***在该工程工地从事泥工工作，其工资由项目农民工工资专用账户发放。2023年7月5日17时18分许，***无证驾驶二轮电动车从工地下班回家途中，行至320国道535ＫＭ400Ｍ处（金桥村铁路桥中段），被紧急制动时侧翻的厢式货车压倒。当日18时40分，***经抢救无效死亡。玉山县公安局交通警察大队认定***对事故负次要责任。 2023年11月14日，被告玉山人社局受理***的妻子、子女，即本案四位第三人的工伤认定申请。成某建筑公司收到玉山人社局的《工伤认定限期举证通知书》后函复，***与该公司不存在劳动关系，***不构成工伤，并提交了书面证人证言。同年12月28日，玉山人社局作出玉人社伤认字［2023］第246号工伤认定决定书，认为***符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定，系工伤死亡，同意认定为工亡。成某建筑公司不服，故诉至本院，请求撤销该决定书。 另查明，***系上饶市某某社区居民委员会居民，从2017年7月至今每月领取城乡居民社会养老保险，现领取金额为每月202.69元。 本院认为，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》［2010］行他字第10号规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”。本案中，***系上饶市某某社区居民委员会居民，从2017年7月至今每月领取城乡居民社会养老保险，现领取金额为每月202.69元。***系超过法定退休年龄的务工农民，未享受城镇职工基本养老保险待遇，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。原告成某建筑公司将泥工劳务分包给***，***在***承包成某建筑公司业务范围内从事泥工工作，可以认定系***聘用人员。2023年7月5日17时18分许，***在下班途中发生非本人主要责任的交通事故而身亡。原告将业务分包给不具备用工主体资格的自然人***，***聘用人员***在下班途中发生非本人主要责任的交通事故而身亡，被告玉山人社局认定***系工亡，原告承担工伤保险责任，并无不妥。上述事实有江西成某建筑工程有限公司光学镜头项目农民工工资专用账户于2023年5月、6月、8月发放***工资的银行流水，江西省建筑工人实名制管理服务信息平台调取的***2023年5月、6月、7月的考勤记录以及2023年7月5日当天的出勤记录，道路交通事故认定书，上下班路线图，交警部门对***所做的询问笔录及事故现场图片，***证人证言，被告向***所作工伤调查笔录，玉山县某某医院疾病诊断证明书、抢救补记，上饶市广丰区社会保险管理中心出具的证明两份，上饶市广丰区壶峤派出所出具的死亡证明，上饶市某某社区居民委员会出具的证明等证据证实。被告在工伤认定过程中，履行了受理、调查取证、送达等行政程序，符合法律规定。综上，被告作出的案涉工伤认定决定书事实清楚、程序合法、适用法律正确，原告请求撤销被告作出的认定工伤决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告江西成某建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告江西成某建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年十二月十六日 书记员***