某某、安徽省大地园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖12民终4734号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：贾晓慧，北京市京师（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽省大地园林工程有限公司（现更名为安徽省大地园林股份有限公司，以下简称大地园林公司），住所地合肥市高新区创新大道与云飞路交口创新产业园********，统一社会信用代码91340100772820201大地园林公司。

法定代表人：凌利宏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方兆水，安徽汇朴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜南县住房和城乡建设局，机构地址阜南县鹿城镇运河路54号，统一社会信用代码11341225003180895P。

负责人：张治环，该局局长。

委托诉讼代理人：苗红艳，安徽谈锋律师事务所律师。

原审第三人：合肥林英苗木有限公司，，住所地合肥市蜀山区植物园路**鼎元别院桂苑**1904统一社会信用代码91340100M大地园林公司2NDJ大地园林公司M8K。

法定代表人：沈模森。

委托诉讼代理人：施新亮，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人安徽省大地园林工程有限公司（以下简称大地园林公司）、阜南县住房和城乡建设局（以下简称阜南住建局）及原审第三人合肥林英苗木有限公司（以下简称林英苗木公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***诉讼请求；2.一、二审诉讼费由大地园林公司、阜南住建局负担。事实和理由：一审依据***与大地园林公司签订的《项目团队目标责任书》中约定的经理一职位，认定双方之间系内部管理行为系事实认定错误。一、一审对涉案工程的实际施工情况、工程款结算及支付等基本事实均未查明，仅凭查明双方签订的几份合同作出判决缺乏事实与法律依据；二、***是涉案工程实际施工人，一审认定为内部管理行为错误。1.***在承接涉案工程之前，与大地园林公司无任何劳动管理隶属关系，大地园林公司没有给***发放过工资；2.大地园林公司提供的资金支出使用表也显示其公司向***支出费用记录明显不同于正常用人单位给员工所作工资发放记录，由几位员工是***为配合做账提供的家属人员信息，不是工人，更不是大地园林公司员工，不能因此认定***属于大地园林公司内部管理而否定其实际施工人地位。三、***已提供充分证据证明其是实际施工人，一审未予认定显失公平。1.《项目团队目标责任书》《补充条款》具备了建设工程分包、转包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付等实质性内容，并明确“资金成本由乙方自筹自负”“乙方需人、材、机均自行采购”等内容，故双方工程分包合同关系成立，大地园林公司只负责收取管理费，出借公司名义进行财务管理，其公司本身不参加现场管理、施工，并在核算时按照20%的比例收取管理费，与《补充协议》2.1.3条相互印证；2.***提供了大地园林公司盖章及其公司阜南负责人徐景春签字、监理认可的签证，已充分证明***是实际施工人，且存在变更增加的工程量。四、大地园林公司应向***支付已完工程量工程款及变更签证的部分工程款。1.***向大地园林公司支付了150万元保证金，该150万元已由大地园林公司于2018年2月13日最终退还完毕，根据《项目团队目标责任书》中“履约保证金在竣工验收合格后10天内退还”的约定，涉案工程于2018年2月3日前就应已竣工验收合格，且涉案工程现已投入使用，***依法主张剩余工程价款应予支持；2.2018年5月28日前，***已将所有工程及结算报告交付给大地园林公司，至今其公司未进行核实确认，依据相关规定及合同约定，应认定为认可***结算报告；3.关于变更签证工程价款部分，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条第三项，收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。确认增（减）的工程变更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。***所举证据中有大地园林公司盖章及监理签字认可的工程联系单，于2018年5月28日全部提交大地园林公司，根据上述规定，截至2018年6月11日大地园林公司未提出任何意见，应视为其公司对变更工程量、工程款的认可。五、涉案工程停工系由大地园林公司导致，由此产生的停工损失应由大地园林公司承担，***主张延迟付款利息于法有据。1.涉案工程设计泵房厕所方案调整停工系大地园林公司单方原因造成，造成***停工13个月，由此产生的人员工资、租赁费用、房租水电等损失应由大地园林公司承担；2.涉案工程竣工验收时间及工程结算应以2018年5月28日为结算点，***于2018年5月28日向大地园林公司交付了所有文件及工程，大地园林公司予以签收确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第二款、第三款，本案因大地园林公司原因拖延验收结算，且涉案工程已投入使用，应以2018年5月28日为竣工日期和计息起点，***主张的利息从2018年6月28日起算已推迟一个月，应予支持。

大地园林公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持；2.***与林英苗木公司互相配合，滥用诉权，虚构法律关系，其上诉理由无事实与法律依据，不应支持；3.***称《目标责任书》系规避法律的无效行为，不是双方真实意思表示，如其所称为真，则双方应存在真实的承包合同，但本案并不存在。涉案工程的实施由大地园林公司副总经理吴江亲自驻点，公司工程部、采购部、财务部全程参与，其他项目部交叉配合完成，工程劳务合同、采购合同、机械租赁合同均由公司签订，对外权利义务由公司承担；4.未交社保、未签订书面劳动合同不代表不存在事实劳动关系。***具有一定工程项目管理能力，在本职工作外向大地园林公司提供管理劳务，获取报酬并介绍林英苗木公司销售材料获利，如林英苗木公司尚有材料款未得到清偿，且有明确买卖合同及发票等，其公司可单独提起买卖合同之诉，无需虚构承包法律关系；5.“模拟法人核算”是企业正常管理方式，模拟核算资料中，并不刻意标注“模拟”；6.适用《建设工程价款结算暂行办法》前提是双方存在没有争议的发承包合同关系，***主张双方存在该种合同关系，其所举证据并未达到高度盖然性标准，不具备适用上述规定的前提。

阜南住建局辩称：1.同大地园林公司答辩意见；2.阜南住建局不是本案适格被告，应驳回***对阜南住建局的上诉请求，维持原判。

林英苗木公司辩称：同意***上诉请求及理由。1.林英苗木公司委托诉讼代理人受***雇佣作为涉案项目负责人，大地园林公司只是每个月走转账给施新亮及其他工人3500元生活费，其他工资结算均由***转账给施新亮及其他工人支付，***作为项目经理大地园林公司做账也是3500元，与常理不符；2.现场施工人员均由***雇佣，大地园林公司没有派人参与，仅在盖章、财务走账审核、办施工签证等情形下才与大地园林公司负责人联系，涉案项目财务独立核算，不是大地园林公司经营业务的一部分，其公司仅是收取管理费，在财务上进行管理，项目上盖章走流程；3.供应商由***联系代签合同，因其个人无法开发票给大地园林公司，就以其父亲名义成立了林英苗木公司，通过该公司与供应商签订合同，该公司再与大地园林公司签订合同并开具发票给大地园林公司，所以实际上林英苗木公司开具的发票也应为***应收工程款；4.涉案工程的前期费用都是***垫付，大地园林公司提供的资金支出表里面前期资金收入来源是***自2016年10月开始投入的项目启动款，用来进行工资支付、供应商材料款支付等支出，直至2017年2月28日才收到第一笔工程进度款1719222.69元，并按协议约定的20%的比例扣除了管理费。

***向一审法院起诉请求：1.判令大地园林公司向***支付拖欠工程款人民币4781132.34元，并按同期银行借款利率4倍支付迟延付款的利息，从2018年6月28日计算至实际支付之日，暂算至起诉日为956226元；2.判令大地园林公司向***支付因其公司要求增加及变更工程量产生的工程款共计人民币792711.61元，并按同期银行借款利率4倍支付迟延付款的利息，从2018年6月28日计算至实际支付之日，暂算至起诉日为158542元；3.判令大地园林公司向***支付其公司要求***暂停施工给***造成的停工损失共计人民币708172元，并按同期银行借款利率4倍支付迟延付款的利息，从2018年6月28日计算至实际支付之日，暂算至起诉日为141634元；4.判令阜南住建局在未支付工程款范围对***上诉请求承担连带赔偿责任；5.诉讼费、保全费由大地园林公司、阜南住建局负担。

一审法院查明：2016年2月19日，阜南住建局向安徽水利开发股份有限公司、大地园林公司、中工武大设计研究有限公司组成的联合体发出中标通知书，后甲方阜南住建局与乙方安徽水利开发股份有限公司、大地园林公司、中工武大设计研究有限公司联合体签订《阜南县水系及绿化景观EPC及管养一体化项目合同》。2016年8月19日、9月18日，大地园林公司与***分别签订《项目团队目标责任书（编号GC-FN-002）》、《项目团队目标责任书（编号GC-FN-002-1）》。

一审法院认为，本案的争议焦点为***的诉求是否合法有据。***主张其是涉案工程实际施工人，其与大地园林公司之间实质上是转包关系，大地园林公司是以合法形式来掩盖非法转包的目的。为此***提供了与大地园林公司签订的《项目团队目标责任书（编号GC-FN-002）》、《项目团队目标责任书（编号GC-FN-002-1）》，双方约定由***担任项目经理，该项目部为阜地河水系综合治理工程DEF段工程项目施工团队。大地园林公司称***与其公司之间系劳动合同关系。签订的《项目团队目标责任书（编号GC-FN-002）》、《项目团队目标责任书（编号GC-FN-002-1）》，双方约定***只是担任项目经理，并约定企业内部管理及相关奖惩办法。如此大的工程不可能由***一个人实施，大地园林公司并提供了施工期间包括***在内的多名施工人员按月从公司领取名为“工资”、“生活费”等款项。***的报酬可以通过其他程序主张，林英苗木公司与大地园林公司的买卖苗木等权利义务应由其公司自行主张。

依据《中华人民共和国合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”、第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面合同”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从本案的在卷证据来看，***以项目经理的身份与大地园林公司签订《项目团队目标责任书》，并非平等主体间签订的工程施工合同，系内部管理行为。且大地园林公司不认可双方存在工程施工合同，大地园林公司并提供了施工期间包括***在内的多名施工人员按月从公司领取名为“工资”、“生活费”等款项。***在本案中所举证据达不到证明其主张的证明目的。

综上，一审法院对***的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费64568元，财产保全费5000元，均由***负担。

二审中，各方当事人对本案争议的事实均未提出新的证据予以证明。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《项目团队目标责任书》《补充条款》具备了建设工程分包、转包合同施工范围、施工工期、施工质量、价款支付等实质性内容，并明确“资金成本由乙方自筹自负”“乙方需人、材、机均自行采购”等内容，可见***经营方式是独立核算、独立组织施工，是涉案项目盈亏的终结受益者。大地园林公司只负责按合同约定的固定比例收取管理费，出借公司名义进行财务管理，其公司本身不参加现场管理、施工。大地园林公司以法人模拟核算作为主要答辩意见，并称即使出现企业管理费名目，也仅是企业内部的核算分摊，而非公司收取费用，缺乏证据支持，本院不予采信。***在涉案工程建设之前并非大地园林公司员工，大地园林公司未提交为***等人社会保险缴纳凭证等证明，尽管大地园林公司任命***为涉案工程项目负责人，并成立项目部，但***并非其公司职工，亦不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。大地园林公司称***与其他单位存在劳动关系，故要求不签合同，但未举证证明，本院不予采信。大地园林公司所举《阜南***项目资金支出使用表》载明大地园林公司收取***项目启动款共计100万元，并备注***于2016年8月22日交纳履约保证金50万元未计入该表内，与***所述涉案工程由其垫资相符。该表虽显示大地园林公司按月支付***等人工资3500元/月/人，但***工资与双方合同约定的8000元/月不符，且***的银行流水载明***亦存在向该表中相关人员转账的行为，如确如大地园林公司所称***为其公司内部项目负责人，在公司另有明确的财务管理人员的情况下，***直接定期向工人转账的行为与常理不符。故综合全案事实并结合各方当事人所举证据，能够认定***是涉案工程实际施工人，一审对此认定不当，本院予以纠正。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程整体尚未竣工验收，阜南住建局与大地园林公司，大地园林公司与***之间尚未进行结算，亦没有证据显示涉案工程已经实际投入使用，***不能提供充分证据证明其施工的具体工程量及工程价款具体数额，故对其主张工程款的上诉请求，本院不予支持，***可待证据充分后另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32284元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许汝佺

审判员　　姚　莉

审判员　　罗亚敏

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理刘梦李

书记员徐玉洁

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。