某某、贵州中建鑫瑞建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民事判决书 （2021）黔03民终35656533号 上诉人（原审原告）：***，男，1993年3月19日出生，汉族，住贵州省正安县。 被上诉人（原审被告）：贵州中建鑫瑞建筑工程有限公司。住所地：贵州省遵义市正安县凤仪街道北苑社区东升凤栖尚城7栋2-4。统一社会信用代码91520324MA6HKJF509。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，正安县芙蓉法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人贵州中建鑫瑞建筑工程有限公司（以下简称中建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销正安县人民法院（2021）黔0324民初2418号民事判决，并依法认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院以上诉人与被上诉人之间不存在用工合意、没有管理与被管理、支配与被支配为由，否认上诉人与被上诉之间存在的事实劳动关系，属于认定事实不清、证据不足。首先，正安县小雅镇石子垭至付家沟公路硬化项目系正安县交通局发包出来，因自然人***无资质，于是挂靠于被上诉人，从而顺利将该工程承包过来，2019年8月，因施工需要，***招用上诉人在该项目从事挖掘机工作。***虽然在招工时直接联系的***，对挖机的费用及上诉人的工资一并谈妥，但***只类似于中间商，只负责介绍，上诉人还是受***管理，而***挂靠于被上诉人，其***的行为就代表被上诉人的行为，从而上诉人与被上诉人形成劳动关系。同时，上诉人在工地上班时，工资由***发放，因在该项目中从事挖掘机工作，挖掘机产生的油费由***直接报销，并且上诉人加油时出具的发票以被上诉人公司名义出具，双方之间存在必然的劳动关系。其次，2020年4月30日，上诉人在工作期间受伤。后2020年8月21日，被上诉人出具内容为：“本公司职工***于2019年6月1日至今，在我公司承接的‘正安县30户以上脱贫攻坚农村公路硬化（小雅镇石子垭至付家沟）’项目从事小工职务”的《工作证明》。并于2020年9月24日作为委托人委托遵义医科大学附属医院法医鉴定中心对上诉人所受工伤进行鉴定。如双方不存在事实劳动关系，被上诉人出具《工作证明》及作为委托人的行为难以解释。2、被上诉人向法院和仲裁庭陈述其将工程承包过来后分包给***一事完全不客观不真实，即使被上诉人的该陈述是真实的，那么被上诉人也应当承担用工主体责任。具体理由如下：首先，根据被上诉人在一审中向一审法院提交的一份由被上诉人与正安县交通局签订的该项目合同可以看出，***在该合同上以被上诉人负责人的名义出现，由此可以看出，***与被上诉人系挂靠关系，其行为代表被上诉人行为。其次，根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定。本案中，2019年6月被上诉人将承包的正安县小雅镇石子垭至付家沟公路硬化项目分包给自然人***，***系不具备用工主体资格的自然人，被上诉人的分包行为系违法分包。2019年8月，***招用上诉人在该项目从事挖掘机工作，并约定上诉人的工资及挖掘机所花费的所有费用由***支付，并受***管理。2020年4月30日，上诉人在工作期间受伤。上诉人在工作时间，工作地点，因工受伤，理应认定为工伤，应当由被上诉人承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。而一审法院和仲裁庭即没认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，也没有认定被上诉人应当承担工伤保险责任错误。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令***、中建公司之间劳动关系成立。 一审法院认定事实如下：中建公司承包正安县脱贫攻坚农村公路硬化路工程。2019年6月，中建公司将该项目中小雅镇石子垭至付家沟公路硬化项目分包给***。2019年8月，因施工需要，***租用***与***合伙购买的挖机，挖机由***负责驾驶。***与***约定由***先行支付挖机作业期间的油费、修理费及***的工资，其余租赁费在年底进行结算。2020年4月30日，***在作业时，被沙场打砂机致伤。2020年8月21日，中建公司出具工作证明，内容为：本公司职工***于2019年6月1日至今，在我公司承接的“正安县30户以上脱贫攻坚农村公路硬化路（小雅镇石子垭至付家沟）”项目从事小工职务。2020年9月24日，中建公司委托遵义医科大学附属医院法医鉴定中心对***受伤进行鉴定，遵义医科大学附属医院法医鉴定中心于2020年10月20日出具鉴定意见书，认定***2020年4月30日所受伤为工伤九级伤残。2021年2月22日，***向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因中建公司不认可与***之间存在劳动关系，3月8日，遵义市人力资源和社会保障局中止***的工伤认定申请。3月19日，***向正安县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与中建公司的劳动关系。4月26日，正安县劳动人事争议仲裁委员会以***提供的证据不能充分证明双方同时具备劳社部发（2005）12号文件规定的劳动关系成立的三个情形，其证据不足为由，驳回了***的仲裁请求。***不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求判令与中建公司之间劳动关系成立。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，双方应当存在用工合意，有管理与被管理、支配与被支配的人身隶属关系。本案中，中建公司将小雅镇石子垭至付家沟公路硬化项目分包给***，因施工需要，***租赁***与***合伙的挖机。***负责驾驶挖机是合伙内部约定，与中建公司没有用工合意，也不接受中建公司的管理。同时，本案也不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，故对***请求确认与中建公司劳动关系成立，一审法院不予支持。综上，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 本案二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其具有一定的人身依附性和从属性，须劳动者和用人单位均有建立劳动关系的合意。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。双方当事人是否存在劳动关系，首先看双方是否有建立劳动关系的合意，其次看双方是否符合《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定。结合本案，***在庭审中并未举证其在从事驾驶挖机工作过程中，接受中建公司的管理，且双方也未有建立劳动关系的合意，根据《劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》第一条关于“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部”之规定，***与中建公司不成立劳动关系。上诉人请求确认与中建公司之间存在劳动关系的上诉请求不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年九月二十六日 法官助理*** 书记员***