某某与某某、腾冲市腾越建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院 民事判决书 （2023）云05民终464号 上诉人（原审原告）：***，男，1995年8月13日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 委托诉讼代理人：***，云南德天律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月25日生，汉族，住广东省广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：***，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：腾冲市腾越建筑工程有限责任公司，住所地云南省腾冲市腾越镇山源社区范家坡小区5号，统一社会信用代码91530522676595833F。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人***、腾冲市腾越建筑有限责任公司（以下简称“腾越建筑公司”）劳务合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2022）云0581民初6101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托代理人***、腾越建筑公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求查清案件事实，依法支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审存在问题。上诉人认为一审违反了我国《民事诉讼法》第一百三十三条第四款的规定没有组织庭前证据交换，被上诉人的证据于2022年12月5日开庭后，上诉人至今没有看到被上诉人的证据。二、被上诉人没有按照我国《民事诉讼法》进行诚信诉讼，没有在答辩期作出答辩，因为党校施工群《微信聊天记录》可以充分证明上诉人系实际施工人，施工范围为党校报告厅100人、300人、800人会议室。与被上诉人***存在合同关系。施工过程中由于施工房屋主体结构开裂，导致墙面开裂多次补做，被告承诺费用统一按约定单价每平方15元计算外加每平方米2元，按每平方米17元计算。完工后双方是进行过测量施工面积的共7084平方米，返工面积1720平方米加正常施工面积合计面积8804平方米。施工费合计149668元。被上诉人一直也承认拖欠施工费，上诉人认为在开庭时可以调解。上诉人没有想到被上诉人***在开庭当天根本不承认事实。关于上诉人实际到工地从事刮瓷工作的事实得到了一审认定。由于一审开庭前上诉人没有收到被上诉人证据及答辩，所以没有申请对施工面积进行鉴定作价，导致一审没有支持，这与被上诉人没有诚信诉讼有关。综上所述，一审法院整个案件事实不清，证据不足。请二审法院查清案件事实，依法判决。 ***辩称，上诉人系案涉工程分项工程承揽人***聘用人员，与案涉工程实际施工人***没有合同关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。 腾越建筑公司辩称，腾越建筑公司与上诉人没有任何合同关系，不是本案适格主体，公司已经拨付了相应的工程款，上诉人没有证据证明欠款事实，上诉状中没有腾越建筑公司承担连带责任的依据和陈述，请求驳回上诉人的上述请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告***向原告支付施工费149668元，并承担自2019年8月1日至2022年11月1日止逾期付款的利息，利息按照中国人民银行公布的同期银行贷款年利率3.7%计算，利息为18274.46元，后续利息计算至付清款项止。2.判令被告腾越建筑公司与被告***就上述工程款及利息支付行为向原告承担连带责任；3.判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：被告腾越建筑公司系中共腾冲市委党校、腾冲干部教育培训学院建设项目（800人报告厅及300、100人会议室装修）工程的承包方。2018年7月31日，被告腾越建筑公司（作为发包方甲方）与被告***（作为承包方乙方）签订施工协议书一份，约定被告腾越建筑公司将上述项目转包给被告***，协议对工程承包范围、承包方式、合同价款等进行了约定。2018年10月至2019年7月，原告***到上述工地从事刮瓷工作，期间，原告与被告***等人在微信群（名为“党校施工群”）对施工内容进行过交谈，原告与二被告对施工范围、单价等未签订过书面合同。2020年9月1日，原告曾到腾冲市人力资源和社会保障局反映，被告***拖欠其工资。2022年10月31日，原告以被告未支付施工费为由，诉至本院，要求被告支付施工款。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告***尚欠其施工费149668元，应提交相应的证据予以证明，但原告所提交的证据，无法证明原、被告对施工单价、面积等进行了明确约定，双方对最终价款进行了结算，且截止庭审结束，被告***未支付过原告任何款项，现原告所提交的证据无法证明被告***尚欠施工费的数额，一审法院对原告要求被告***支付施工费149668元及相应利息、要求被告腾越建筑公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持；一审法院对被告***、腾越建筑公司辩称原告所述工程价款没有证据证明的答辩意见，予以采纳，对其他答辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回原告***的诉讼请求。 二审中，上诉人***向本院提交如下证据： 第一组：中国农业银行银行卡交易明细清单、建筑材料购买单据、微信账单。证明：一审时***转账给***款项系支付工程款，且已经付清不是事实。2018年10月11日，同年10月18日、11月8日、11月14日、12月10日，***共计转账给***56万元，都是***昆明等地帮***工地购买施工材料，***微信付款账单与购买建筑材料以及农业银行转账时间是基本吻合的。 第二组：情况说明一份，系上诉人依据调查令调取的证据材料。证明：腾越建筑公司至今未付清工程款。 经质证，***发表如下质证意见：1.第一组证据不是新证据，本案承揽工程人是***，所有工程款都是由***支付给***，并没有支付给上诉人。从转账时间和***购买材料的时间相近，不能证明***代***代付材料款，而是证明了***收到材料款向材料供应商支付了材料款，材料是***买的，***是实际承揽人，故第一组证据证明目的不成立。2.对第二组证据没有异议，该组证据证明了工程转包人与实际施工人***并没有结算完毕，理由是***承揽的工程出现质量问题，***一直拖着不与***进行结算。***支付给***的工程款已经超付。 腾越建筑公司发表如下质证意见：对第一组证据不予认可，不属于新证据，与腾越建筑公司无关联性。对第二组证据三性认可，但对证明目的不认可。腾越建筑公司没有进行最终结算不能证明没有付清工程款。我方提交的证据已经能够证明付清了款项。 被上诉人***、腾越建筑公司均未提交新的证据。 本院认为，上诉人提交的第一组证据不属于新证据，但与本案事实有关联，该组证据能否证明上诉人的观点，本院将结合全案证据及事实予以分析认定。第二组证据系本院向***出具调查令调取的证据，被上诉人***、腾越建筑公司均对该证据无异议，证据内容与本案事实有关联，本院予以采信。 二审查明，腾越建筑公司与***的相关工程量确认及工程款结算因疫情原因尚未完成。其余事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人是为谁工作？2.上诉人的施工费应当如何认定？3.本案是劳务合同还是承揽关系？ 本院认为，关于争议焦点一，腾冲市建安城乡投资开发集团有限责任公司将中共腾冲市委党校、腾冲干部教育培训学院建设项目（800人报告厅及300人、100人会议装修）工程发包给腾越建筑公司。2018年7月31日，腾越建筑公司与***签订《施工协议书》，将该工程全部转包给***。***为案涉工程从事刮瓷工作。***在上诉状中认为其系实际施工人，与***存在合同关系，但其所提交的证据，无法证明该主张。根据在案证据材料，直接组织安排***工作的并非***，而是案外人***。施工材料也是由***购买，且材料款、工程款都是***与***进行结算。由此可见，***将案涉工程的部分劳务分包给***，而***组织***等人施工，***系***提供劳务的实际接受方，其应当对欠付***等人的劳务费承担清偿责任。***等人与腾越建筑公司、***之间虽没有直接的劳务合同关系，但***等人提供的劳务为腾越建筑公司、***承建工程的组成部分，因此，腾越建筑公司与***亦属于提供劳务的实际接受方。总承包单位应对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督，分包单位拖欠农民工工资，总承包单位应先行清偿，再依法进行追偿。腾越建筑公司、***违反法律强制性规定违法转包、分包，致使拖欠农民工工资，应对***欠付***等人的劳务费用承担连带清偿责任。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，因施工结束后未结算，***主张的施工费系其自行计算所得，而二被上诉人对此并不认可，其提交的证据也未能证实该主张，一审据此驳回其诉讼请求并无不当。二审中，***提交的证据亦不足以证实该主张，应承担不利后果，其可在结算后另行主张。 关于争议焦点三，劳务合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，劳务合同的提供劳务一方在一定程度上要受接受劳务一方的支配，在完成工作中须听从接受劳务一方的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供施工材料、从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主根据提供劳务情况给付报酬的，应认定为劳务合同关系。本案中，根据在案证据材料和庭审查明的事实，***存在听从发包方工地管理人员指挥、安排的人身支配关系，在施工过程中需要完成的相关劳务性工作，故本案应当属于劳务合同纠纷。***主张其是包工包料的实际施工人，但其提交的证据未能证实该主张，且***与***并未将案涉装修工程全部交给***独立完成，不符合承揽合同关系“交付工作成果”。 ***在上诉状中提出一审存在未组织庭前证据交换违反了法律规定和向其邮寄被上诉人证据材料超期的情形。庭前证据交换并非民事诉讼的必经程序，是人民法院在审理民事案件时，根据当事人申请或对于证据较多及复杂疑难案件，于答辩期满后，开庭审理前在审判人员的主持下，双方当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换。一审法院根据本案案情及双方提交的证据材料未组织庭前证据交换并无不当，且双方证据均于庭审时进行举证质证，故***的该上诉主张不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3660元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月十八日 法官助理*** 书记员***