江苏暄某建设集团有限公司、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

文书内容 江苏省徐州市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏03民终7022号 上诉人（原审原告）：江苏暄某建设集团有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区金龙湖街道思韵路5号--物联网开发与运营服务中心-B11601。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏熊运栋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***。 委托诉讼代理人：***，江苏天淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏天淮律师事务所律师。 原审第三人：***。 原审第三人：江苏晟某建设工程有限公司，住所地江苏省睢宁县睢城镇城北村林庄组。 法定代表人：***，该公司执行董事。 晟某公司的破产管理人：***，男，1970年6月10日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区矿山南村2号楼1单元401室。 破产管理人委托诉讼代理人：***，江苏汇君律师事务所律师。 上诉人江苏暄某建设集团有限公司（以下简称暄某公司）因与被上诉人***，原审第三人***、江苏晟某建设工程有限公司（以下简称晟某公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2023）苏0324民初15859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人暄某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审第三人***及晟某公司的破产管理人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 暄某公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人返还上诉人垫付款1046692.66元及利息或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由如下：被上诉人***借用上诉人暄某公司资质中标案涉工程，工程投标标书系***安排制作。后***以暄某公司名义中标了案涉工程，因其资金短缺，仅施工了37#、38#、40#楼的桩基工程，便将其余工程以暄某公司名义转包给***，当时约定桩基工程约330万元（暂定），最终结算按照审计金额为准。一审法院生效案件（2023）苏0324民初3924号民事判决书中已经查明，经审计部门审计，***施工的案涉37#、38#、40#楼的桩基工程审计价款分别为640290.1元、737145.12元、737145.12元，合计2114580.34元，该数额是***最终应得的桩基工程款金额。***已经收到1300000元，加上暄某公司为其代付案外人1861273元，多收了1046692.66元。一审法院认定暄某公司无权追偿是错误的，暄某公司有权向***追偿。 ***辩称，一、暄某公司的上诉请求已超出其原审诉讼请求范围，其关于利息的具体计算方式超出一审诉请。二、暄某公司与***之间系挂靠经营合同关系，案涉工程款应当属于***所有。现有证据证明发包人姚集镇镇政府目前只支付了审计价款的60%，尚欠一千余万元工程款没有支付，暄某公司与***之间也未完全进行结算。暄某公司以案涉工程款的一笔单项支出向***进行追偿，不符合追偿的法定条件，原审驳回其诉讼请求并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***述称，晟某公司进入破产程序之后，***因不懂法律，故认为实际施工人是自己。现认为本人代表晟某公司。 晟某公司述称，本案诉讼标的与晟某公司没有直接利益关系，暄某公司将***列为案涉工程实际施工人，属于身份不适格。实际施工人是晟某公司，***是晟某公司的一人股东以及法定代表人，其行为属于职务行为。 暄某公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决***给付代付款1861273元及利息损失(其中以861273元为基数，按4倍LPR即年利率15.4%计算利息，自2020年10月31起至实际给付之日止；以50万元为基数，按年利率15.4%计算利息，自2021年1月1日起至实际给付之日止；以50万元为基数，按年利率15.4%计算利息，自2021年2月19日起至实际给付之日止)。二、诉讼费、保全费、律师代理费等费用均由被告承担。 一审法院经审理查明：***挂靠暄某公司资质投标睢宁县姚集镇二堡村、李漫村农民集中居住区（二标段）工程，以暄某公司名义作为承包人与睢宁县姚集镇人民政府作为发包人签订《建设工程施工合同》一份，约定工程承包范围为工程量清单及所含施工图全部内容(土建、安装)。计划开工日期为2018年11月20日，计划竣工日期为2019年12月12日。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价4995.035753万元；合同价格形式为固定单价合同。双方另对合同其他事项进行了约定。 2019年1月18日，暄某公司作为甲方与***作为乙方签订协议书，约定：乙方借甲方资质中标姚集镇二堡村、李漫村农民集中居住区(二标段)工程，现就此项目共同合作一事达成如下协议：1、甲方委派***为项目现场服务人员，持证(有效的质检员、安全员)持章(在建项目部和资料专用章)上岗，负责与乙方项目的工作对接。工资每月5000元由乙方支付，时间自网签合同生效至工程五方主体竣工验收签字盖章后止。2、甲方公司在该项目上的网签备案人员社保属于乙方承担；建造师社保费用自中标通知书当月至工程竣工验收，网上解除在建工程当月止；其他人员自网签合同当月至竣工验收人员网签解工程当月止。3、乙方提取工程审计价的5%为合理利润。4、桩基础施工费330万(暂定)为乙方所有。 另查明，***是晟某公司的法定代表人。2019年1月18日，暄某公司作为甲方与***及晟某公司作为乙方签订协议书一份，约定就案涉姚集镇二堡村、李漫村农民集中居住区（二标段）项目达成协议，主要内容为：乙方以甲方的名义负责实施项目，由乙方负责实施，在施工及售后服务中，出现任何问题及施工质量问题，都由乙方自行负责，甲方不承担任何施工责任及工程纠纷。本项目中标，乙方向甲方提供合同金额的6.5%作为管理费、桩基工程由甲方施工，施工费约330万元暂定，完工后由乙方向甲方支付。最终结算按照审计金额为准等内容。 第三人晟某公司成立于2019年5月23日。案外人***与晟某公司及***因案涉工程买卖合同纠纷，一审法院于2021年5月12日作出（2021）苏0324民初3329号民事调解书，确认由晟某公司、***向***支付货款288000元。后因晟某公司未履行义务，案外人申请将晟某公司移送破产审查。一审法院于2022年6月27日作出（2022）苏0324破申14号民事裁定书，裁定受理申请人对被申请人晟某公司的破产清算申请。 又查明，***施工了涉案工程中的37#、38#、40#楼的桩基工程。在***施工桩基工程中，由暄某公司作为甲方、***作为担保方与案外人鼎能公司作为乙方签订加工定作合同，约定甲方因工程需要向乙方鼎能公司定作加工方桩，价款合计2515878元，实际数量按实结算。交货时间为2019年4月6日至2019年5月20日止。2019年6月12日，***向鼎能公司出具结算确认单一份，载明截止结算日已付款60万元，尚欠1861273.5元。后鼎能公司向一审法院申请诉前财产保全，请求冻结暄某公司银行存款190万元，一审法院于2020年10月29日作出（2020）苏0324财保292号民事裁定书，裁定冻结暄某公司名下的银行存款190万元。后暄某公司向鼎能公司支付了1861273.5元，分别为2020年10月30日支付861273元，2020年12月31日支付50万元，2021年2月18日支付50万元。 ***于2023年3月30日向一审法院提起诉讼，要求暄某公司支付工程价款500万元及利息，一审法院经审理后查明，***向暄某公司支付了履约保证金200万元。暄某公司向***支付桩基施工费130万元，另向鼎能公司支付1861273元。涉案农民集中居住区已经入住，工程通过审计部门审计，2023年1月经审计，涉案37#、38#、40#楼的桩基工程审计价款分别为640290.1元、737145.12元、737145.12元；合计2114580.34元等内容。本案经审理后认为，对于***主张的桩基工程施工费330万元，经查明，暄某公司已支付（含代付）3161273元，按照暄某公司与发包人合同约定，目前仅达到60%的付款条件，***对审计的桩基工程审计价款2114580.34元不予认可，但按其认为其应得的施工费为330万元，暄某公司也已超出应付款比例，故对***主张暄某公司欠其施工费50万元的诉讼请求不予支持。对于***主张返还的履约保证金200万元予以支持。对于***主张的工程利润250万元，因***挂靠经营行为无效、违法，双方约定提取利润的约定也属无效，不应支持。一审法院于2023年10月27日作出（2023）苏0324民初3924号民事判决书。判决后，***未提起上诉。 现暄某公司提起该案诉讼，称***挂靠其资质承接工程，且桩基工程是***施工，而鼎能公司于2020年10月29日查封公司账户，使公司无奈向鼎能公司支付1861273元材料款，***作为施工人应予返还。 诉讼中，暄某公司及第三人均认可***借用暄某公司资质洽谈、投标、中标案涉工程，***实际施工了部分桩基工程。后由***以晟某公司名义与暄某公司签订合同，借用暄某公司名义继续施工，约定6.5%作为管理费，其中1.5%由暄某公司享有，5%由***享有。***称因工程亏损，约定的6.5%的管理费不应支付。暄某公司称工程价款目前尚未付清，尚欠1000多万元，工程款是打到其姚集分公司账户。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应按约定履行义务。该案中，暄某公司出借资质给***投标涉案工程，后又出借资质给***，故涉案工程价款应由***、***或***经营的公司享有。按暄某公司陈述工程价款支付系通过向其分公司支付，由分公司向外支付，故对于涉案工程价款的支配应由本案所涉双方当事人及第三人结算后进行分配处理，故其在合同履行中向案外人鼎能公司所付款项能否享有追偿权，需结算后才能明确，而按暄某公司陈述目前工程价款尚未付清，无结算的基础，其要求追偿无依据。另在***起诉暄某公司的案件中所涉的1861273元款项是作为其向***的已付款予以认定，从而驳回了***要求支付工程款的诉求，暄某公司现以代***垫付材料款要求追偿无依据。综上，对暄某公司诉求不予支持。遂依据《中华人民共和国民法典》第三条、第五百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回江苏暄某建设集团有限公司对***的诉讼请求。案件受理费21552元，由江苏暄某建设集团有限公司承担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明事实一致。 本案的争议焦点为：上诉人暄某公司能否行使追偿权。 本院认为，***借用暄某公司资质投标涉案工程，以暄某公司的名义与睢宁县姚集镇人民政府签订建设工程施工合同，***与暄某公司之间为挂靠合同关系。***与暄某公司签订的建立挂靠关系的《协议书》，仅涉及挂靠费用的负担，未明确涉及案外人债权债务的负担，但基于行业习惯，暄某公司对***负担的仅是转付工程款的义务。本案中，暄某公司因出借资质向案外人承担责任，理应有权向***追偿。考虑到以暄某公司名义签订的施工合同项下的权利义务未最终确定，暄某公司就本案诉争的垫付款存在通过实现施工合同权益的方式进行补偿的可能，故一审法院对于暄某公司的诉讼请求未予支持，并无不当，本院予以确认。如案涉工程款支付完毕后，暄某公司权益受损，其仍可另行主张权利。 综上，上诉人暄某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19384元，由上诉人江苏暄某建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月二十二日 书记员***