某某与中某公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民事判决书 (2024)渝05民终4023号 上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中某工程有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人中某工程有限公司（下称中某公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2023)渝0108民初23342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人委托诉讼代理人***，被上诉人委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销原判发回重审或改判支持上诉人一审诉请。事实及理由：1.被上诉人并未安排上诉人休年休假，也未举示证据证明发放了年休假工资。2.被上诉人当庭认可上诉人天天上班，只是辩称实行不定时工作制，不应支付加班工资。但被上诉人并未举示相应的批文，同时也未举示签字的工资表及考勤表。3.上诉人并未领取养老金，根据《重庆市失业保险条例》相关规定，用人单位应为劳动者缴纳失业保险，但被上诉人未为上诉人购买失业保险，应比照失业人员工作年限应享受的失业金120%予以赔偿。 被上诉人二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审。 ***向一审法院起诉请求：1.中某公司支付***2020年3月20日至2023年5月20日解除劳动关系的经济补偿金18085元。2.中某公司支付***2020年3月20日至2023年5月20日的失业保险待遇损失18114元。3.中某公司支付***2020年3月20日至2023年5月20日未休年休假工资报酬7127元。4.中某公司支付***2021年5月15日至2023年5月15日休息日加班工资98826元。5.中某公司支付***2021年5月15日至2023年5月15日的法定节假日加班工资15679元。6.中某公司支付***2023年5月15日至2023年5月20日应得工资4039元。 一审法院认定如下事实：***与中某公司签订有四份《临时劳务用工合同书》，约定合同期限从2020年3月16日起至2023年6月30日止。工作内容为重庆某工程项目部担任厨师岗位。实行计时工资，标准为4500元/月+考核500元/月（2023年1月1日起调整为5000元/月+考核500元/月）。上述合同履行期间，中某公司未为***缴纳社保。审理中，双方确认离职前12个月平均工资为5167元。 根据中某公司举示的***与其管理人员的微信聊天记录，显示***在2020年11月至2022年12月期间，存在大量请事假的情况。因新冠疫情影响，南岸区于2022年11月9日进行了临时管控。 ***工作至2023年5月15日后未上班。2023年5月17日，***向中某公司发出《解除劳动关系通知书》，载明：自本人到公司上班以来，公司一直未给本人购买社会保险，公司未给本人安排年休假，同时也未按照法律规定向本人发放年休假工资，未及时足额支付劳动报酬。本人认为，公司的行为已经严重侵害了本人的合法权益，现依据《劳动合同法》第三十八条规定，向公司发出本通知，依法解除本人与公司之间的劳动关系。请公司在收到本通知当日与本人办理工作交接，同时为本人办理如下事宜：1.向本人支付解除劳动关系的经济补偿金17500元；2.向本人支付失业保险待遇损失18144元；3.向本人支付未休年休假（2021年度、2022年度）工资差额4597.7元；4.向本人支付2023年3月份工资5500元、4月份工资5500元、5月份工资2750元。5.为本人补缴2020年4月至2023年5月期间的社会保险。 2023年7月18日，***向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2023年8月23日，该委作出不予受理通知书，***遂诉至该院。 一审法院认为，***与中某公司虽签订的是《临时劳务用工合同书》，但该合同的性质应认定为劳动合同，即双方实际建立的是劳动关系。 关于经济补偿。因中某公司未依法为***缴纳社会保险，***据此要求解除劳动合同并主张经济补偿金的诉讼请求成立，该院予以支持。中某公司应支付***经济补偿金额为5167元/月×3.5个月=18085元。中某公司抗辩***在临近退休年龄时才要求解除劳动关系，故不应当支付经济补偿的主张，不能成立。 关于失业保险损失。因***已达退休年龄，无法领取失业保险金，故***要求中某公司赔偿失业保险待遇损失的诉讼请求，该院不予支持。 关于未休年假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。***自2020年3月16日入职，故其在2021年可享受未休年假待遇。根据中某公司举示的微信聊天记录，***在2021年存在大量请事假的情况，同时考虑2022年新冠疫情封控的因素，该院对***主张2021年至2022年期间未休年假工资的诉讼请求，不予支持。***工作至2023年5月15日之后未上班，由此折算2023年未休年假天数为1天，故中某公司应支付***2023年未休年假工资为5167元/月÷21.75天×1天×2=475元。 关于加班工资。因***从事厨师职务，时间较为灵活，***也未举示证据证明其存在加班的事实，故该院对***要求中某公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。 关于欠付工资。***工作至2023年5月15日之后未上班，故其主张2023年5月15日至5月20日期间工资的诉讼请求，该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决：一、中某公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***经济补偿金18085元；二、中某公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***未休年假工资475元；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费10元，由中某公司负担，该院予以免收。 二审中，被上诉人举示了《关于批复中国铁道建筑集团有限公司实行特殊工时制度的函》（人社部函〔2021〕169号），该函件载明被上诉人总部及下属全资、控股子企业中部分岗位实行不定时及综合计时制，时限为三年。上诉人对该证据三性均不认可，其至今都不知晓实行综合工时制。 另查明，上诉人2021年至2022年期间请事假天数50余天。 本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本案争议焦点：1.被上诉人应否支付上诉人失业保险待遇损失；2、被上诉人应否支付上诉人休息日及法定节假日加班工资；3.被上诉人应否支付上诉人未休年休假工资；4、被上诉人应否支付上诉人2023年5月15日至20日的工资。 关于被上诉人应否支付上诉人失业保险待遇损失的问题。《重庆市失业保险条例》第二十条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或被劳动教养正在执行的；（六）无正当理由，六十日内不到户口所在地失业保险经办机构报告再就业情况的；（七）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（八）有法律、行政法规规定的其他情形的。”本案中，上诉人已经达到法定退休年龄，不符合领取失业保险金的条件，故其要求被上诉人支付其失业保险待遇损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于被上诉人应否支付上诉人休息日及法定节假日加班工资的问题。首先，上诉人系厨师岗位，其工作性质属于适合实行综合计时制的职工，而被上诉人举示的批复载明被上诉人已经就综合计时制上报审批，故上诉人应实行综合计时制，而非标准工时制；其次，上诉人以被上诉人认可其周末上班为由，主张其每天上班，均无休息，进而主张休息日及节假日加班工资。因上诉人实行综合计时制，在其并未初步举证证明上班总时长超过法定工作时间的情形下，上诉人要求被上诉人支付其休息日及节假日加班工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于被上诉人应否支付上诉人未休年休假工资的问题。上诉人于2020年3月16日入职，其工作满一年后，于2021年3月17日开始享有每年5天的带薪年休假。从2021年3月至2023年5月期间，折算后上诉人应享有10天年休假。但依据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，职工不享受当年的年休假。依据查明事实，2021年至2022年期间，上诉人请事假时间超过50天，加之新冠疫情封控期间，上诉人亦未上班等情形，一审折算上诉人应享有的年休假为一天并无不当。 关于被上诉人应否支付上诉人2023年5月15日至20日的工资问题。依据一审查明的事实，2023年5月15日后上诉人未再提供劳动，被上诉人举示的考勤表亦显示上诉人于5月15日后未上班，故上诉人要求被上诉人支付该期间的工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月六日 书记员*** -1-