池州市市政工程集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终1215号 上诉人（原审被告、反诉原告）：池州市市政工程集团有限公司，住所地池州市长江南路388号池州红森国际大厦A701-A712，统一社会信用代码913417004864863379。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1978年1月28日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：王新进，安徽安东律师事务所律师。 上诉人池州市市政工程集团有限公司（以下简称“池州市政公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2022）皖1721民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 池州市政公司上诉请求：1、依法撤销安徽省东至县人民法院作出的（2022）皖1721民初1489号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求并对上诉人的反诉请求予以支持；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人方承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据采信及法律适用不当且程序错误，依法应当予以纠正，具体有以下几方面的理由：一、针对本诉部分，一审法院认定案涉工程被上诉人施工面积为8431.49平米属于事实认定错误。被上诉人曾经作为原告向东至县法院起诉过上诉人，要求上诉人给付工程款，该案案号为（2021）皖1721民初861号，被上诉人在该案起诉时主张及一审法院判决中对案涉工程施工面积均作出了**和认定，面积为7976.17平米。被上诉人虽然在本案中引用了此前中院的生效判决，但该判决书关于面积的确认上诉人一直持有异议，上诉人认为，案涉工程目前仍以现状存续，针对面积争议不难解决，上诉人在一审中亦提出对该面积委托第三方进行鉴定，但一审法院未予以同意，直接依据另案判决的结果作出认定，程序上存在重大疏漏，裁判结果实难令人信服。一审法院基于对面积认定存在错误导致案涉工程款无故增加，并进而依据该价款判决要求上诉人承担继续支付被上诉人工程款44783.9元及利息显属错误，依法应当予以纠正。根据上诉人在一审中的答辩和对相关价款主张的维修费用外，已实际超付应当给付的工程价款，基于此，被上诉人原审诉讼请求缺乏事实依据，依法不应得到支持。二、针对反诉部分，一审法院对上诉人原审中的反诉请求予以驳回明显不当。案涉工程系由被上诉人实际施工，但由于被上诉人施工不当等原因导致案涉工程存在严重质量问题，上诉人亦发函告知被上诉人要求进行修复，但被上诉人一直未积极处理，后上诉人只得另行委托他人对该工程质量问题进行修复，并因此支付了相关费用，此费用应当由被上诉人承担，且被上诉人在后续给上诉人的***中对案涉工程存在质量问题以及需要进行修复的事实是认同的，而一审法院对此视而不见。在上诉人提出对面积、质量问题及因果关系鉴定过程中，一审法院对面积鉴定的申请不予准许，对质量问题等未组织双方就相关事实进行举证或察勘，法院委托的鉴定机构江苏方建质量鉴定检测有限公司要求相关当事人对质量问题的具体范围及问题类型进行确认，并不是仅仅针对上诉人方提出的要求，而是对作为争议双方的当事人予以确认，如双方不能达成一致意见的，应当由法院对该问题组织双方进行举证和现场勘验后作出决定，并将无争议或由法院依法作出决定后的事项或范围等移交由鉴定机构予以鉴定，而不是把所有问题都交由上诉人解决。故在未作出鉴定的情形下对上诉人的原审反诉请求予以驳回明显存在程序和实体处理的双重错误，依法应当予以纠正。综上，恳请二审依法公正裁决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款137864.78元及利息（自2019年1月1日起至付清为止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；2、案件诉讼费由被告承担。 市政公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告给***费21万元（具体以鉴定为准）及资金占用损失，资金占用损失以21万元（具体以鉴定为准）为基数，自2019年12月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；2、本案诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。 一审法院**：2018年市政公司***至经济开发区安置房及配套设施建设EPC工程共7栋楼，将其中的3栋楼（10、11、12号楼）交由***施工，2018年3月9日，双方签订《劳务承包协议书》，约定：市政公司（甲方）将东至经济开发区安置房及配套设施建设EPC工程交由***（乙方）承包，甲方按图纸设计量提供以下材料：钢筋、混凝土、门窗上下水管、电线、电缆、地热管、苯板、水泥、钢网等，剩余所有材料、现场临水、临电用材及费用均由乙方负责（项目所需所有不动物料均由甲方提供，可动物料均由乙方自备负责），承包内容为：（分包的图纸范围）建筑红线1米以内的所有施工子项、大宗材料由甲方提供，乙方负责小型周转材料、所有设备机械、所有人工费用、临水、临电人工和材料费用。承包价款与计算方式为甲方按设计单位提供的图纸标注的建筑面积每平方米410元（含税）承包给乙方，乙方负责按图施工完成至合格，如建设单位或设计单位提出变更或减少的项目，结算时另外予以增减。合同签订后，***依约进行了施工并将完工工程向市政公司进行了交付。 2021年3月10日，市政公司以实际支付工程款超过案涉工程价款要求***返回多支付的款项为由向本院提起诉讼。本院经审理作出了（2021）皖1721民初861号民事判决书，**：***承建的三栋楼建筑面积为7976.17平方米，市政公司支付***工程款3463987元，在工程施工过程中，支付水电费8327.89元，支付检测费6000元，***购买工型钢（不动物料）支付款58000元。另，在施工过程中，***施工队工人***（被告弟弟）发生工伤，医疗费全部由***垫付，后东至县医疗保险基金管理中心将***报销后的医疗费93080.88元汇入市政公司账户。该判认为：市政公司总共承建7栋楼，***只承建其中的3栋楼，故水电费、检测费***应承担其中的3/7，***应分担水电费3569元（8327.89元×3/7），分担检测费2571元（6000元×3/7），两项合计6140元。另，根据合同约定，***在施工过程中购买工型钢（不动物料）所付款58000元应由市政公司承担。关于***的医疗费是否抵扣的问题，报销后的医疗费汇入了市政公司账户，诉讼中，市政公司同意将报销后的医疗费93080.88元在本案中一并抵扣。综上，市政公司应支付***的工程款为3322089.7元（7976.17平方米×410元＋58000元-6140元），市政公司已付***工程款3463987元，两项相抵，***还应返还市政公司工程款141897.3元（3463987-3322089.7），扣除市政公司支付给***的***的医疗费93080.88元，***还应返还市政公司48816.42元（141897.3元-93080.88元），遂判决：被告***于本判决生效后一个月内返还原告池州市市政工程集团有限公司工程款48816.42元。***不服该判决提起上诉，池州市中级人民法院作出（2021）皖17民终724号民事判决书，载明：对一审**的除建筑面积之外事实予以确认，认为上诉人主张实际建筑面积为8431.49平方米，在东至县人民法院（2020）皖1721民初1523号案件中，案涉楼栋建筑面积均以8431.49平方米为依据，上诉人该理由应予采纳。被上诉人已付款3463987元，并未超出以8431.49平方米计算的实际工程款，故被上诉人在一审的诉讼请求不能支持，判决：一、撤销安徽省东至县人民法院（2021）皖1721民初861号民事判决；二、驳回池州市市政工程集团有限公司的诉讼请求。 一审另**，2019年6月20日，泰富建设工程有限公司东至经济开发区安置房及配套设施建设（EPC）工程项目部向市政公司出具整改通知单，载明：因近期安徽东至持续下雨，项目部安排专人对贵公司承建的7栋安置房（即南6#、7#、10#、11#、12#、13#、14#）渗漏情况进行检查，发现渗漏问题仍未得到彻底整改，个别位置问题渗漏问题仍然比较严重（主要是复式楼6层屋面、檐口、烟道、墙体等位置漏水）。2020年1月2日泰富建设工程（池州）有限公司向市政公司出具“关于***置房项目南10#楼结构梁出现断缝的函”，载明：经安置房业主反映，项目部到现场查看，发现由贵公司负责施工的东至经济开发区安置房及配套设施建设EPC工程项目南10号楼（91栋）主楼二层结构梁（西边山墙）有明显的缝隙，与之相邻的裙楼二层屋面梁多处贯通断裂，存在严重质量问题及安全隐患，要求贵公司收到本函3日内安排施工负责人到现场处理，并在1月15日前整改完成，达到合格标准。2020年1月14日，***向市政公司出具***，***载明“本人和池州市市政工程集团有限公司（以下简称“市政集团”）在东至香隅安置房项目没有结算清楚，该项目仍有工人工资未发放，且尚有部分维修维护未到位，需继续承担维修维护责任”。本案在审理过程中，市政公司申请对***的施工建筑面积、施工的质量问题及因果关系进行鉴定。因***施工的案涉工程建筑面积已经在（2021）皖17民终724号民事判决书生效判决认定为8431.49平方米，故本院对市政公司申请对建筑面积的鉴定不予准许，关于市政公司向本院申请对施工质量问题及因果关系进行鉴定，本院委托江苏方建质量鉴定检测有限公司进行鉴定。2022年8月2日，江苏方建质量鉴定检测有限公司出具了联系函，要求相关当事人确认东至经济开发区安置房10号、11号、12号楼存在施工质量问题的具体范围及问题类型，及需要交纳初勘费用3000元。2022年8月23日，江苏方建质量鉴定检测有限公司再次出具联系函，载明：截止目前我公司仍未收到相关补充材料及初勘费用，如2022年8月30日前我公司仍未收到相关资料，我公司将退回本次鉴定委托。本院将上述联系函送达给市政公司并要求其书面确认东至经济开发区安置房10号、11号、12号楼存在施工质量问题的具体范围及问题类型，并预交初勘费用。2022年9月6日，江苏方建质量鉴定检测有限公司向本院发出退案函：截止2022年9月6日，我公司仍未收到相关补充材料及初勘费用，我公司将本次鉴定退回。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，市政公司与***签订《劳务承包协议书》，将案涉工程的劳务部分承包给不具备相应资质条件***，根据上述规定，该《劳务承包协议书》应认定为无效合同，因案涉工程已经施工并进行了交付，***有权主张案涉工程款。***施工的案涉工程建筑面积已经（2021）皖17民终724号生效判决书认定为8431.49平方米，按每平方米410元（含税）计算，共计3456910.9元。关于水电费、检测费，市政公司总共承建7栋楼，***只承建其中的3栋楼，本院酌定***应分担水电费、检测费其中的3/7，即水电费3569元（8327.89元×3/7）、检测费2571元（6000元×3/7），两项合计6140元。另，根据合同约定，***在施工过程中购买工型钢（不动物料）所付款58000元应由市政公司承担。关于***主张***报销后的医疗费93080.88元，因***该项主张与本案不属于同一法律关系，且市政公司不同意在本案中一并处理，本案不予处理，***可另案主张。综上，市政公司应支付***工程款44783.9元（3456910.9元＋58000元－3463987元－6140元）。对于原告***主张的利息，本院酌定以44783.9元为基数，从原告起诉之日至清偿之日止按一年期LPR计算。关于市政公司反诉诉请的维修费用问题，市政公司向本院提出对***施工案涉工程质量问题及因果关系进行鉴定，本院委托江苏方建质量鉴定检测有限公司进行鉴定，该鉴定机构要求确认东至经济开发区安置房10号、11号、12号楼存在施工质量问题的具体范围及问题类型，及需要交纳初勘费用，因市政公司未确认东至经济开发区安置房10号、11号、12号楼存在施工质量问题的具体范围、问题类型，且未交纳初勘费用，导致鉴定机构退回本次委托鉴定，故本案现有证据无法证明市政公司反诉诉请的质量问题与***的施工有因果关系，故对市政公司反诉诉请的维修费用，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）池州市市政工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）***工程款44783.9元及利息（以44783.9元为基数，自2022年6月1日起至清偿之日止按一年期LPR计算）；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）池州市市政工程集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3057元，减半收取计1528.5元，由原告***承担1031.5元，被告池州市市政工程集团有限公司承担497元；反诉案件受理费2225元，由被告池州市市政工程集团有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：***施工的建筑面积如何认定；市政公司反诉工程质量鉴定问题。 关于工程面积问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，即生效判决书确定的事实”，可以作为当事人无需举证证明的事实。一审对市政公司申请对建筑面积的鉴定未予准许，根据已经生效的裁判确定的建筑面积计算工程款符合法律规定。 关于工程质量鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》规定，当事人虽申请鉴定，但未支付鉴定费用或拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。市政公司申请对施工质量问题及因果关系进行鉴定，一审委托江苏方建质量鉴定检测有限公司进行鉴定。该公司出具联系函，要求相关当事人确认东至经济开发区安置房10号、11号、12号楼存在施工质量问题的具体范围及问题类型，及需要交纳初勘费用3000元。鉴定公司表明未收到相关补充材料及初勘费用，后鉴定公司以未收到相关补充材料及初勘费用退回鉴定委托。一审未支持市政公司反诉请求亦符合法律规定。 综上所述，上诉人池州市市政工程集团有限公司的上诉 理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费920元，由上诉人池州市市政工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年十二月七日 书记员　　刘　铮