贵州艾力康中草药开发有限公司、贵阳市建筑安装工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔27民终2843号

上诉人（原审被告）：贵州***中草药开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州。

法定代表人：罗仙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付波，男，汉族，1975年3月24日生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区，系该公司董事长助理。

委托诉讼代理人：曹正勇，男，汉族，1967年4月13日生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司副董事长。

被上诉人（原审原告）：贵阳市建筑安装工程股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。

法定代表人：顾苏林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴再学，贵州盾辉律师事务所律师。

上诉人贵州***中草药开发有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人贵阳市建筑安装工程股份有限公司（以下简称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2019）黔2728民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求撤销原判，改判驳回安装公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先是认定案涉工程已竣工验收错误。根据双方合同约定，工程主体完工后，安装公司通知***公司验收，***公司自接到通知后15个工作日内组织验收。但***公司并未收到该验收通知，一审判决以未经***公司加盖印章或法定代表人签字的《交付罗甸县艾纳香日化用品提取项目工程证明书》和《有关组织工程竣工验收的工程联系单》作为认定工程已经竣工验收错误。其次是一审判决支持安装公司的工程款错误。由于该公司未配合验收，未向住建部门缴纳农民工工资保证金和农民工意外保险金，至今该工程未取得施工许可证，导致该房屋未能办理产权证，故***公司有权拒付工程款。再次是一审判决支持资金占用费错误。由于安装公司是先履行义务的一方，在其未履行相关义务前，***公司有权拒付工程款，故其并未违约，亦未给安装公司造成损失，故支持资金占用费于法无据。二、一审判决适用法律错误。案涉工程属双务合同，一审审查安装公司作为先履行义务一方的履约情况，未按照先履行抗辩权的相关规定处理本案，属适用法律错误。

安装公司未答辩。

安装公司向一审法院起诉请求：1、判决***公司支付安装公司工程款：558692.30元，并支付资金占用费（资金占用费以558692.30为基数按月利率5%自2019年1月26日起计算至工程款支付完毕之日止，暂算至2019年5月15日为101496元）；2、判决***公司支付安装公司工程款税金156293元；3、判决安装公司就涉案工程变卖、折价或拍卖所得的价款在714985.30元范围内享有优先受偿权；4、判决安装公司立即向***公司支付律师费5000元；5、判决***公司承担本案诉讼费、保全费、保险费。

一审法院认定事实：2015年8月22日，***公司与安装公司签订《建筑工程施工合同》，约定***公司将位于贵州省罗甸县的艾纳香库房和厂房2钢结构施工及土建施工工程发包给安装公司，承包单价土建部分执行贵州省2004版建筑工程计价定额及黔建通［2011］564号人工费和机械使用费调整文件。材料按时调整（含资质、不含税金，税金由***公司自行处理，如***公司要求安装公司提供符合***公司要求的合法税票，则***公司按出具发票实际产生费用支付给安装公司）。钢结构部分355元/平方米，（含资质、不含税金，税金由***公司自行处理，如***公司要求安装公司提供符合***公司要求的合法税票，则***公司按出具发票实际产生费用支付给安装公司）；承包方式：包工包料；合同金额：土建部分以工程结算为准；钢结构部分：2021865元，以实际建筑面积计算为准；违约：发包人应在该工程主体验收后30日历天内，付清所有工程工程款项，如不能按合同支付款项，从第31日历天起，按所拖欠总价款的5%（月利率）支付拖欠工程款的资金占用费，并承担违约责任。合同签订后，安装公司按约进场施工，该工程于2016年5月竣工，并交付使用。双方于2019年1月25日签署《建设工程结算清单》，确认双方结算工程造价总额为2841692.30元，建设单位（***公司）已支付2283000元，欠施工单位（安装公司）558692.30元。庭审中***公司认可欠安装公司工程欠款558692.30元。

一审法院认为，安装公司诉请***公司支付所欠其工程款558692.30元。且***公司认可拖欠安装公司工程款的事实，予以支持。安装公司诉请***公司支付资金占用费，按月利率5%计息，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的相关规定，支持月利率2%，从2019年1月26日起，以所欠工程款558692.30元为基数，按月利率2%计算至付清工程款之日止。安装公司诉请***公司支付工程款税金156293元，依其合同约定，但安装公司未提供税票税金多少，不予支持。安装公司诉请判决安装公司就涉案工程变卖、折价或拍卖所得的价款在***公司欠款范围内享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”，安装公司诉请符合法律规定，予以支持。安装公司诉请***公司支付律师费5000元，因双方签订的合同中未约定律师费负担事项，不予支持。安装公司诉请的保险费由***公司负担，此保险单是安装公司为了诉讼保全，而向保险公司购买的保险费，不予支持。***公司以安装公司不提供资料配合验收工程为由，拒付工程款给安装公司的辩论意见，不予采纳。因安装公司于2016年5月8日已将建好的工程交付***公司，且***公司使用至今应视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：“发包人未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”为此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、贵州***中草药开发有限公司在判决生效之日起十五内支付工程款伍拾伍万捌仟陆佰玖拾贰元叁角（￥558692.30）给贵阳市建筑安装工程股份有限公司。二、贵州***中草药开发有限公司从2019年1月26日起，以所欠工程款558692.30元为基数，按月利率2%计算利息至付清工程款之日止给贵阳市建筑安装工程股份有限公司。三、贵阳市建筑安装工程股份有限公司对于贵州***中草药开发有限公司涉案工程变卖、折价或拍卖所得的价款在贵州***中草药开发有限公司所欠贵阳市建筑安装工程股份有限公司的款项范围内享有优先受偿权。四、驳回贵阳市建筑安装工程股份有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按判决确定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理11965元，减半收取5982.50元，贵阳市建筑安装工程股份有限公司负担1914.40元，贵州***中草药开发有限公司负担4068.10元；诉讼保全费4520元，由贵州***中草药开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人于2019年1月25日签署的《建设工程结算清单》，均确认双方工程总价为2841692.30元，扣除已支付的2283000元，尚欠工程款558692.30元。一审庭审中，双方对此再次予以确认。一审判决据此认定案涉工程欠款正确。针对***公司的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在工程款是否已达支付条件上。对此本院认为，本案工程款已达支付条件。理由如下，首先，根据现有证据，案涉工程于2016年5月竣工，并交付使用。根据双方合同约定，工程主体完工后，安装公司应通知***公司验收，由***公司自接到通知后15个工作日内组织验收。一审中，一方面安装公司提供《交付罗甸县艾纳香日化用品提取项目工程证明书》和《有关组织工程竣工验收的工程联系单》，证实其已向***公司履行通知义务，虽***公司辩解该相关联系单及证明书需经该公司加盖印章或法定代表人签字方可证明送达该公司，纵观本案，包括《结算单》《建设工程结算书》《付款申请单》《竣工图》等在内的材料均由***公司的“张红维”签收，该公司并未提出异议，现其就“张红维”签收的前述文件提出未加盖印章及由该公司法定代表人签字，显与双方的交易习惯不符，故其辩解有违诚信，本院不予支持，该公司怠于组织工程验收，理应承担相应责任；其次，自工程交付***公司后，该公司即投入使用，现再以工程未经验收为由主张支付工程款抗辩，其抗辩有违法律和相关司法解释规定。至于***公司主张的先履行抗辩问题，双方当事人在合同中并未对此进行约定，在工程交付使用多年且双方当事人对工程款已明确确认的情况下，其主张的先履行抗辩因无合同约定和法律规定，本院亦不予支持。基于此，一审根据***公司未付工程款的情况，认定相应的资金占用费并无不当。

综上所述，***公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11965元，由贵州***中草药开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘国红

审判员　　熊元伦

审判员　　倪　安

二〇一九年十二月十一日

法官助理裘文昕

书记员齐雯