大某某建筑劳务有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终5682号 上诉人（原审被告）：大***建筑劳务有限公司，住所地辽宁省庄河市***新村路171号（政府办公楼212室）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1987年4月30日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。 委托诉讼代理人：***，辽宁宪义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月1日出生，汉族，住辽宁省辽阳市文圣区。 原审第三人：北京筑邦建筑装饰工程有限公司，住所地北京市密云区西滨河路科技服务楼三层304室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，北京恒都律师事务所律师。 上诉人大***建筑劳务有限公司因与被上诉人***、***及原审第三人北京筑邦建筑装饰工程有限公司（简称筑邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院(2021)辽0211民初1381号民事判决书第一项，改判驳回***对我公司的诉讼请求，或者将本案发回一审法院重审。事实与理由： 1.一审判决认定事实错误，我公司与***不存在合同关系，对***不应承担任何付款责任。一审法院认定我公司与***的挂靠关系是内部关系完全错误，挂靠的双方根本不存在任何隶属关系，也不存在内部管理与被管理关系。***因筑邦公司要求，以我公司名义签订劳务分包合同，我公司仅收取固定的税费，案涉工程事务均由***负责和承担。挂靠关系更不存在代理关系，***不受我公司的监督和管理，对外无权代表我公司。即便案涉工程7#楼是***交由***施工，也是***与***之间形成的合同关系。我公司未与***签订任何合同，未对其进行管理，更未向其支付工程价款，直至接到***起诉状才知道其存在。我公司收到发包人支付的工程款在扣除税费后余款已全额支付给***，如果***未取得相应工程款，那也应由***予以支付，我公司对***不应承担任何付款责任。2.***主张的工程价款完全无事实根据。***未与***签订过任何协议，也未进行过任何结算，更未对其施工的7#楼工程价款予以确认。***提供的工程结算单系复印件，不但***不予认可，也没有筑邦公司和我公司的确认，其上也没有筑邦公司的印章或者相关人员签字，完全无效。一审法院也认为现有证据无法计算出***所主张的欠付工程款，却又根据工程结算单复印件以及***庭后的自认进行计算，认定***主张欠付的工程价款为298045.27元，自相矛盾。根据民事诉讼法第六十七条的规定，应判决驳回***的全部诉讼请求。3.一审法院适用法律错误。我公司与***之间不存在合同关系，更未与其约定过结算价款及方式，即便***是7#楼的实际施工人，我公司也仅是劳务承包人，不是发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条只规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不但无连带责任，更无承包人承担付款责任的规定。***主张我公司与***承担连带付款责任无法律依据。一审法院适用上述法条，判决我公司承担连带责任，是法律适用错误。 ***辩称：不同意**公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回**公司的上诉请求,维持原判。**公司在上诉状中将筑邦公司列为被上诉人属于诉讼主体错误，筑邦公司应当列为第三人。原审中我方没有要求筑邦公司承担付款责任，**公司如认为筑邦公司欠付工程款，应在其合同关系下***公司另行主张权利。**公司与我方属于事实上的建设工程分包合同关系，其作为合同相对方应当向我方履行合同义务。我方提供的**公司给***出具的授权书，出具时间和**公司与筑邦公司签订劳务分包合同的时间一致，授权书中**公司授权***为本公司的合法代理人，代表本公司就大连公园1872项目一期洋房精装修工程进行施工管理过程中以本人名义处理一切与此工程有关的事务，代理人在以上过程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均予以承认。**公司与筑邦公司签订的劳务分包合同的施工项目里包含由我方实际施工的7号楼，合同约定的工程价款也包含7号楼和***施工的13、16号楼。**公司称***因筑邦公司要求才以其名义签订劳务分包合同，却没有提供任何证据予以佐证。我方在一审中提供***和***向我方银行转账的交易明细，证明**公司通过***和***给付我方7号楼工程款442200元的事实，故**公司称***未与我方进行过任何结算没有事实依据。一审中我方提供的结算单尽管是复印件，但该结算单我方是在筑邦公司处拍照取得的，***在一审中称2020年5月29日被迫在筑邦公司的一打文件上签字，但签字材料均被筑邦公司拿走，该结算单上记载的已付款项与**公司、***一审中认可的收款数额一致，并且有***提供的录音证据可以证明该结算单所载内容的真实性。 ***未向本院提交答辩意见。 筑邦公司述称：一审当中***对我公司没有提出诉讼请求，一审法院未予审理是正确的。就事实方面，合同是我公司和**公司签订的劳务分包合同，**公司具备相关的施工资质，双方的合同合法有效，因此我公司在劳务分包环节上不存在工程转包或者说违法分包的情况，本案不应当突破合同的相对性。在合同履行中，我公司所有的款项都是支付到**公司账户，并有**公司给我方开具相应的发票。对于***我公司视其为**公司的项目负责人，在劳务分包中约定他确实是项目负责人，我公司与***没有签订任何协议，至于他与**公司之间是否是挂靠我公司不知道。我公司与***之间更不存在直接的合同关系，也从来没有针对***做任何结算，在合同的签订与履行方面我公司均是对**公司。关于款项方面，我方和**公司已经有最后的结算，一共是280余万元，我公司已经支付完毕，不欠**公司任何工程款。综上，本案与我公司无关。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令***和**公司连带给付其工程款351011.24元。 一审法院认定的事实：1.***提供《大连公园1872项目一期洋房精装修工程7、13、16号楼结算单》（复印件），称该结算单自筑邦公司处取得。该单中第一项合同增减项结算明细中分为“套内”及“公区”，其中7#楼套内装饰合同总价为686704.76元、三栋楼（7#、16#、13#）套内装饰未施工合同内减项（厨卫间天花铝板材料人工费、窗台板安装、地面水泥砂浆找平层、门套金属饰面、检修口，详见清单明细）扣款共计212975.18元；套内安装合计234300元、套内安装未施工减项140936元（已付安装含税金额为37488+37488+18388元，其他安装本合同付款未发生）。套内措施费77000元。7#楼公区部分合同总价为189182.2元、三栋楼公区未施工减项（墙面金属线条、金属垭口、电梯口套，详见清单明细）扣款31265.27元；工程款共计2830302元；第二项结算款项明细载明：工程结算总额2830302元（合同增减款减去扣款）；工程已付款总计为2529130.97元（1977880.973元+5月17日***借支工程款现金400000元+5月22日***借支工程款125000元+借支工程款产生税金5%为26250元）；工程质保金82108元（质保金明细2830302*3%-93364*3%）；结算完应付款为219063元（2830302元-2529130.97元-82108元）。该表中注明“大连公园1872项目一期洋房精装修工程合同（7、13、16号楼）结算已经完成，所有工程内容及增减款项的事宜均已考虑在内，本协议签订后任何一方不得再以任何理由提出调整或变更工程造价及结算金额。”结算单尾部甲方为筑邦公司但未加盖公章；乙方为“大***建筑劳务有限公司”，在合同授权代表处签署有“***”并摁有手印，签订时间为2020年5月29日。***另提供两份确认单（复印件），证据来源同结算单。两份出具时间均为2020年5月31日且均签署有“***”。其中一份主要内容为：大连公园1872项目一期洋房精装修工程，发包方筑邦公司因承包方急需现金发放工人工资，发包方以现金转账形式，支付给了承包方**公司大连公园1872项目一期洋房精装修工程工程款应急，**公司委托代理人***收到工程款包括有2020年5月9日100000元、2020年5月17日300000元及2020年5月22日125000元，***承诺以上三笔汇款总金额为525000元已全部到账，并全额发放于**公司大连公园1872项目一期洋房精装修工程的工人工资。另一份（加盖有**公司公章）主要内容为：因**公司拖欠工人工资事宜，经大连市南关岭派出所、街道办事处、大连市甘井子区清欠办、筑邦公司协商后，确认**公司认可法人授权委托在大连公园1872项目一期洋房精装修工程的法定代理人***提供的大连公园1872项目一期洋房精装修工程所有工人欠薪单据，由筑邦公司代发拖欠工资，代发金额共计为495500元；**公司及委托代理人***对于由筑邦公司代发一切费用均认可和承担，对此无异议，代发的495500金额按合同约定扣除；**公司及委托代理人***承诺大连公园1872项目一期洋房精装修工程所有工人欠薪已解决，今后所发生其他拖欠事宜与筑邦公司无关，由**公司及委托代理人***承担。关于***所诉称其施工的7号楼的装饰装修工程造价款（扣除税款及质保金后）为810000元，庭审后***提交大连公园1872项目7#楼（未施工部分）明细表自认其庭审所述工程价款未扣除未施工部分52965.97元，应在诉请款项中予以扣减。庭审中，***自认***、**公司已向其支付工程款442200元。***另提交法定代表人授权书（复印件），出具时间为2019年11月10日，尾处加盖有**公司的公章。主要内容为：本人***，系**公司的法人代表人，现授权委托我公司***为本公司合法代理人，代表本公司就大连公园1872项目一期洋房精装修工程进行施工管理过程中以本人名义处理一切与此工程有关的事物，代理人在以上过程所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，均予以承认。**公司提交筑邦公司（发包人）与**公司（承包人）于2019年11月10日所签订的《劳务分包合同》（复印件）一份，合同约定：承包人按照发包人的指令和图纸要求的全部内容和合同文件完成一切工作，施工单价以清单为准，最后结算金额以实际工程量为准；承包人（***）负责该工程7、13、16号楼的施工，负责施工区域内的油饰、木饰、泥瓦、给排水及电气安装工程。合同价款3138105.53元（含税）、3046704.4元（不含税）、增值税91401.13元（税率3%）。合同尾处加盖**公司合同专用章，同时***作为委托代理人签字。**公司另提交***于2019年12月20日向其出具的承诺书，主要内容为：***承接招商地产大连公园1872项目一期洋房精装修工程（7#、13#、16#），由于发包方要求付款时需要劳务增值税专项发票，并且要打到开票公司账户，因此向**公司借资质并以其名义签署装修合同，同时承诺**公司把发包方给付的工程款扣除相应管理税费支付后，如果发生拖欠工人工资事宜产生的所有偿还义务及法律责任均由***承担。**公司提供收款及付款凭证拟证明其自筑邦公司处收取款项共计1977880.97元，扣除4.77%税费后已将余款1883536元全额支付给***指定的收款人***。***提供谈话录音拟证明筑邦公司承诺向其另付工程款300000元，故筑邦公司仍欠付款项。***则称在该谈话录音中***将其施工的95户型即7号楼包含在施工范围内与筑邦公司进行结算，且筑邦公司支付款项后，***未将其施工部分款项予以支付。 一审法院认为：本案需厘清***、***、**公司及筑邦公司间的法律关系，首先，根据**公司提供的劳务分包合同，其与筑邦公司就大连公园1872项目7、13、16号楼的施工形成建设工程施工合同关系，且单就该合同项下工程，筑邦公司为发包人，**公司为承包人。其次，根据**公司所提交的***出具的承诺书及***所提交的法定代表人授权书（复印件），同时结合该授权书出具时间为2019年11月10日与劳务分包合同的签订时间相同，且该劳务分包合同尾处，***作为代理人签字。故***系借用**公司资质对外承揽工程，***、**公司在内部关系上为挂靠关系。第三，关于***与***、**公司间的法律关系，***、**公司虽辩称***就大连公园1872项目7号楼施工系与筑邦公司自行形成分包合同关系，但与本案经质证的证据所证事实不符：一为劳务分包合同的标的包括该7号楼工程；二为**公司收取筑邦公司所支付工程款也未单独指向13、16号楼，且另由***、案外人***向***支付工程款；三为***所提供的结算材料亦由***及筑邦公司就7、13、16号楼工程全部进行核算。故对于***、**公司此节辩称，该院不予采纳，***并非就其实际施工的7号楼工程与筑邦公司间形成劳务分包合同关系。关于***系与哪个主体形成建设工程分包合同关系，如上，虽该院对于***、**公司间的挂靠关系予以认可，但该关系为***、**公司间的内部关系。根据***所提供的授权书及**公司所提供的劳务分包合同，***系以**公司代理人的名义进行合同签订、工程款价款结算等行为。故***虽未提交其与***、**公司间的书面分包合同，且其收取的工程款均由***、案外人***支付，确无**公司向其直接支付工程款的事实，但基于***实际施工**公司承包的部分工程项目及***作为**公司委托人的代理行为，该院采纳***所述其与**公司间形成事实上的建设工程分包合同关系的主张，**公司作为合同相对方亦应向***履行合同义务。关于***诉请***、**公司给付剩余工程款，结合***、**公司的答辩意见，该院认定如下：第一，关于筑邦公司作为发包人是否应承担付款责任。***对于筑邦公司并无相关诉请，本案不作处理及认定。***、**公司如认为筑邦公司欠付工程款，应在其合同关系下另诉进行主张。第二，关于***、**公司辩称***无法证明其施工的工程造价，***已提供案涉全部工程的结算单，虽然该结算单为复印件，但结算单中所记载的已付款项与**公司、***所认可的收款数额均一致，且另有确认单及***提供的录音可以综合证明该结算单所载内容为真实。而该结算单中载有***所施工7号楼工程的合同约定价款，虽结算单中并无7号楼未施工合同内减项扣款的具体数额，但***庭后已明确未施工工程扣款数额。且该结算单为***作为**公司的代表签署，其虽辩称签署该结算单并非其真实意思表示，但并未提供其他证据证明所辩及该结算单所载内容与实际施工及付款情况不符。虽然仅凭结算单内容及***自认已收到的工程款，确无法计算出***现所主张的欠付工程款，但其所诉请工程款相较结算单所载结算的7号楼工程款确是减少的，故对于***诉请欠付工程款298045.27元（原诉请351011.24元-自认应扣款52965.97元），该院予以支持。第三，**公司作为合同相对人，应承担欠付工程款的给付责任。第四，***作为代理人本不应对欠付工程款承担连带给付责任，但**公司提供的承诺书载明***应承担拖欠工程款的付款责任，故在***并未否认该承诺书真实性的前提下，该院对***诉请***、**公司连带承担给付责任予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，**公司、***向***连带支付拖欠工程款298045.27元；如果**公司、***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回***的其他诉讼请求；案件受理费6566元，由**公司、***连带承担5771元；其余案件受理费795元及***公司公告送达所产生的全部公告费用均由***自行承担。 本案二审审理期间，**公司、***、***、筑邦公司均未向本院提交新证据。 本院经审理补充查明：筑邦公司与**公司签订的案涉劳务分包合同约定的工程名称为大连公园1872项目一期洋房精装修工程，开工日期为2019年11月10日，竣工日期为2020年4月20日。筑邦公司于2020年1月15日至2020年5月13日期间，共计向**公司付款1977880.97元。**公司收到上述款项后，于相同期间扣除税费后向***指定的收款人***共计付款1883536元。 筑邦公司认可***在一审期间提交的结算单和确认单的内容与该公司留存材料一致。 ***在一审庭审中******将案涉工程中的7号楼转包给他，并明确要求***应当按照确认的结算单实际7号楼的工程款向其给付未支付的工程欠款，**公司承担连带责任。 本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引起各方间民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故除法律、司法解释另有规定外，应适用当时有效的法律、司法解释的相关规定。 **公司虽在上诉状中将筑邦公司列为被上诉人，但筑邦公司系本案中无独立请求权的第三人，一审亦未判决筑邦公司承担民事责任，**公司的上诉理由及事实均未涉及与筑邦公司间的争议，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十五条、第三百一十七条之规定，本院依职权确定筑邦公司二审的诉讼地位为原审第三人而非被上诉人。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案一审判决不存在违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本案审理的焦点问题是：**公司应否对***主张的案涉工程款承担连带给付责任。 ***一审中的诉讼请求是判令***和**公司连带给付其工程款351011.24元。该诉讼请求系不明确的诉讼请求，并未明确哪方当事人为主债务人、哪方当事人为连带责任人，但在一审庭审过程中，其明确表述要求***按照确认的结算单实际7号楼的工程款向其给付未支付的工程欠款，**公司承担连带责任。而在二审期间，其要求**公司承担给付工程款的责任，***承担连带责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条之规定，其在二审期间变更诉讼请求，**公司未同意其变更后的请求并与其达成调解，故本院对其变更的请求不予考虑，仍按其原诉讼请求进行审理。 根据筑邦公司与**公司签订的案涉劳务分包合同的内容可以看出，虽然签约的承包人为**公司，但合同中明确约定承包人***负责该工程7、13、16号楼的施工，结合本案中其他证据，可以认定***系挂靠**公司对大连公园1872项目一期洋房精装修工程进行施工，故**公司为其出具授权书，许可其对外以**公司名义处理一切与案涉工程有关的事宜。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第二项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。故没有资质的***借用有资质的**公司的名义与筑邦公司之间实际形成的案涉劳务分包合同关系依法应认定无效，但***在案涉工程竣工完成后与筑邦公司已结算的工程款应受法律保护。 ***称系***将案涉工程中的7号楼转包由其施工，因其亦无施工资质，且无据证明***将违法分包工程中的部分工程再行转包经过发包人的同意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条之规定，该转包行为亦应认定无效，但如上所述，其在案涉工程竣工完成且发包人对工程质量未提出异议的前提下有权向与其实际形成合同关系的相对方即***主张权利。**公司在本案中已提交证据证明，其将从筑邦公司收到的工程款在依约扣除税费后已全额支付给***指定的收款人***，***亦认可***在收到工程款后，已向其支付442200元，如尚欠工程款没有支付，其应继续向***主张。因**公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许***借用其资质，并向***出具授权书，存在明显过错，本应按其过错比例承担相应的补充责任，但***诉请**公司对***欠付的工程款承担连带责任缺乏事实和法律依据。若如***主张，因***系**公司的代理人，与其形成实际合同关系的相对方是**公司，则**公司应为承担付款义务的主债务人，而非连带责任人，其要求**公司承担连带责任亦无事实和法律依据。故，本案中无论与***形成实际合同关系的相对方为**公司还是***，***要求**公司对案涉工程款承担连带责***均不应得到支持。 ***并未针对一审判决提出上诉，视为认可一审判决的相应判项，本院不予调整。 综上，**公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用对本案无溯及力的民法典及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）不当，本院予以调整。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初1381号民事判决第二项； 二、变更大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初1381号民事判决第一项为：被上诉人***自本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人***支付拖欠的工程款298045.27元； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6566元，由被上诉人***负担5771元，被上诉人***负担795元；二审案件受理费5771元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　薛　辉 审判员　刘　畅 审判员　任　娲 二〇二二年八月二十二日 书记员　***