湖北蔚天环保科技有限公司与山东岱荣节能环保科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终4910号

上诉人（原审被告）：湖北蔚天环保科技有限公司，住所地湖北省襄阳市。

法定代表人：姚俊新，总经理。

委托诉讼代理人：吴荣本，湖北志民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小丽，湖北志民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:山东岱荣节能环保科技有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李延平，总经理。

委托诉讼代理人：孙国明，山东棋山律师事务所律师。

上诉人湖北蔚天环保科技有限公司（以下简称湖北蔚天公司）因与被上诉人山东岱荣节能环保科技有限公司（以下简称山东岱荣公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2018）鲁1203民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖北蔚天公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并依法改判驳回山东岱荣公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由山东岱荣公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定的事实错误。1．2017年1月16日，菜芜市特种设备检验研究院出具的特种设备制造监督检验证书记载：制造日期为2017年1月16日；山东岱荣公司出具的锅炉产品合格证记载：制造日期为2017年1月。但是，2016年12月28日，东营市佳和无损检测有限公司出具了锅筒射线无损检测报告，结论为合格；2016年12月26日，泰安市山成锅炉有限公司出具产品力学性能测试报告，结论为符合规定；2016年11月28日，山东岱荣公司出具水压测试报告，结论为合格。总而言之，在产品制造出来之前，各项合格证均已存在，这种合格证显然是不真实的；产品是否合格，山东岱荣公司没有证据证实。2.湖北蔚天公司没有拆除该设备。湖北蔚天公司已经多次告知山东岱荣公司设备存在质量问题，山东岱荣公司也进行了多次维修，但仍不能解决问题，导致该设备不能继续使用，使用单位告知需要拆除，湖北蔚天公司也转告了山东岱荣公司，最终是谁拆除的，湖北蔚天公司不清楚。（二）一审判决证据不足。山东岱荣公司没有提供充分的证据证明其制造的设备合格，相反，湖北蔚天公司却提供了大量证据证明山东岱荣公司的设备存在质量问题，在山东岱荣公司收到的湖北蔚天公司的告知函和索赔通知中有充分体现。（三）一审判决举证责任分配错误。设备存在质量问题，能否通过修理、更换等方法解决，是设备制造单位应当考虑的问题。况且，山东岱荣公司已经修理过多次也未能解决。能否采取更换配件的方法，也只有山东岱荣公司清楚，但是，山东岱荣公司始终没有提出更换之事。质量问题解决不了，必然导致拆除，这是人之常情，不需要用证据证明。（四）一审判决适用法律错误。该案适用《中华人民共和国合同法》第一百一十ー条、第一百十四条、第一百五十九条是错误的。

山东岱荣公司辩称，（一）山东岱荣公司供应设备无质量问题。该设备经莱芜市特种设备检验研究院检验合格，颁发了《特种设备制造监督检验证书》，该证书上记载的制造时间2017年1月16日是检验部门检验完成的时间，在此之前已经制造完成，2017年1月9日检验是经过山东岱荣公司工程师的检验，之前山东岱荣公司还委托有资质的专业检测公司对设备进行了“X射线检测”，并进行了水压试验和专业锅炉检测部门的“产品力学性能试验”，均检验合格。湖北蔚天公司上诉称制造时间为2017年1月16日，与检验时间不符的观点不能成立，一套设备不可能在1月16日一天完成，需要几个月的加工制作时间，加工制作完成还要经过一系列检验，最后才有特检部门检验颁发合格证书。（二）山东岱荣公司提供设备通过以上证据证实完全合格，湖北蔚天公司没有提供任何证据证明设备不合格。根据谁主张谁举证的原则，湖北蔚天公司以产品质量问题提出抗辩的，应当对该事实的存在负有举证责任。湖北蔚天公司一审未向法庭说明设备到底是具体哪里出现质量问题，是属于无法实现合同目的，足以解除合同的严重质量问题，还有质保期内正常的设备正常保养、检修、维修范围内的质量问题，湖北蔚天公司均无法说清楚。且设备已经被拆除，山东岱荣公司供应设备已经灭失，更无法证明设备存在质量问题。需要强调的是向山东岱荣公司采购的余热锅炉及烟气冷却器，只是湖北蔚天公司为完成唐山市宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目中采购的附属设备，而非主体设备，该项目的主体设备是烟气脱硫脱硝设备。且湖北蔚天公司采购山东岱荣公司设备后，设备的安装、调试等均由湖北蔚天公司完成，对整套设备调试后验收属于湖北蔚天公司与业主唐山宏伟公司之间的法律关系，在无证据证明是山东岱荣公司供应设备存在严重质量问题导致整套设备验收不合格的情况下，湖北蔚天公司无理由拒付拖欠货款。如同一个汽车制造商，因采购的发动机有问题导致汽车质量不合格，该汽车制造商不能以此为理由拒付变速箱供应商的货款。（三）设备被拆除，视为相关当事人放弃了让山东岱荣公司提供质保期服务的权利，属于其自主处分自己权利的行为，但不能以此解除合同，合同不能解除，合同就应当继续履行，湖北蔚天公司就应继续支付合同款。设备早已超过质保期，双方合同约定的质保期为一年，山东岱荣公司于2017年1月供货，至今已经两年时间。湖北蔚天公司陈述是2017年3月安装完毕，2017年6月30日湖北蔚天公司向山东岱荣公司付款15万，以此说明在此之前已经通过验收的事实。至今早已经已经超过1年。（四）湖北蔚天公司一审提供的证据不具有客观性，应不予采信。对于湖北蔚天公司提供的《设备检修记录单》，无山东岱荣公司盖章，湖北蔚天公司无证据证明检修人员段元顺是山东岱荣公司工作人员。湖北蔚天公司提供的微信、短信、QQ邮箱等无法证明真实性，微信、QQ均使用虚拟名称注册，不需要实名制，因此该虚拟名称无法证明通信对方就是湖北蔚天公司所称的人员，因此，对这些聊天记录的真实客观性应不予采纳。对于湖北蔚天公司提供顺丰快递的往来函件，其无法证明函件内邮寄的材料内容就是其一审当庭提供的材料。并且根据《中华人民共和国邮政法》第五十五条规定，快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，所以湖北蔚天公司提供的函件不能通过顺丰快递方式寄送，该证据属于湖北蔚天公司为拒绝付款单方制作的，对山东岱荣公司无法律约束力。

山东岱荣公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北蔚天公司支付山东岱荣公司设备款581000元及违约金（违约金自应付款之日起按照日万分之三计算至付清之日）；2.诉讼费等实现债权的费用由湖北蔚天公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月15日，山东岱荣公司（乙方）与湖北蔚天公司（甲方）签订《唐山宏伟炼焦制气有限公司焦炉烟气综合治理项目合同》一份，主要内容为:甲方委托乙方完成的设备有余热锅炉本体部分（包括蒸发器、省煤器、烟气冷却器、锅筒等）、余热锅炉本体辅助设备（包括清灰装置、烟气进出口接口、灰斗）、余热锅炉辅机（包括软水箱、锅炉给水泵、加药装置、定排扩容器等）、余热锅炉烟气系统（包括锅炉进口变径接口至锅炉出口变径接口为止、锅炉进出口烟道连接型式采用焊接）、余热锅炉钢结构部分（包括界区范围内的钢结构、锅炉本体的钢架及梯子平台、汽水管路支架）、电气系统（包括卖方提供余热锅炉系统范围内的电气系统设计条件、所有电气设备的供配电设计、照明等均由卖方负责，双方交接面为卖方用电系统总进线端子）、自控系统（包括锅炉系统内的所有一次仪表均在卖方供货范围内，含就地温度表、压力表、液位计等），并提供全套锅炉施工及安装图纸。技术要求详见技术协议书，技术规格和标准，设备规格型号：焦炉烟气综合治理项目的余热锅炉及烟气冷却器，技术规格与标准应符合相应的国家标准或其原产地国家有关部门最新颁布的相应正式标准。交货地点：唐山市宏伟炼焦制气有限公司（以下简称唐山宏伟炼焦公司）项目施工现场指定位置。交货时间：自合同签字生效之日起65天内完成项目的设计、加工及货现场，在验收中如出现指标不达标现象30天内乙方应及时整改直至达标。交付：验收合格后，甲乙双方代表签章办理移交手续，此时的移交不代表乙方合同设备质量保证责任的转移，同时在货款未付清的情况下标的物的主权仍属于乙方，移交内容包括合同设备、硬件、软件、图纸、资料、质量证明等文件。价格与支付：合同总价款150万元，此合同总价包括合同设备，外购、外协、配套件、原材料及设计、制造、检验包装、随机备品备件等，合同总价为不变价，所有合同付款以转账方式或承兑汇票支付。付款结算办法：项目合同签订后10天内甲方支付乙方合同总金额的30%的预付款，乙方设备制作完毕发货前甲方支付乙方合同总金额为20%的提货款，项目通过性能验收后付合同总金额的10%留作质保金，在工程竣工验收合格后期满一年经买方书面签认质保期内无质量问题的反馈或出现质量问题已经整改合格，甲方收到乙方提交的付款申请资料后30个工作日内向乙方付清余款，甲方货款支付到60%以后7个工作日内向乙方开具17%的增值税专用发票。质量保证:乙方应保证其提供的合同设备是全新的、未使用的，采用最佳材料和一流工艺的，并在各个方面符合本合同规定的质量、规格和性能要求。在规定的质保期内，乙方应对由于制造工艺或材料的缺陷而造成的任何缺陷和故障负责。除合同中另有规定外，出现上述情况，乙方应在收到甲方通知后按乙方承诺的时间内（无承诺时间则按收到通告起7天内）免费负责修理或更换有缺陷的零部件或整机。对造成的损失甲方保留索赔的权利。合同设备的质量保证期为工程竣工验收合格后期一年。质保期满前，如因乙方造成的质量问题，乙方应72小时内免费修复、更换；如因甲方原因造成的问题，乙方也应72小时内及时修复和更换，但费用由甲方承担。质保期满后，如出现问题，乙方应在72小时内及时开始修复、更换，并只收取成本费。检验：乙方在发货之前，对合同设备的有关内在和外观质量、规格、性能、数量和重量进行准确的和全面的检验，并出具其设备符合本合同规定的质量证书。但不应将其视为是对质量、规格、性能、数量或重量的最终定论，质量保证书应附有写明制造商检验的细节、结果的说明。双方同时约定了知识产权、索赔、延期交货与核定损失额、违约金、不可抗力、法定责任和通知、争议解决等内容。

同年10月17日，双方签订《唐山宏伟炼焦制气有限公司焦烟气综合治理项目技术协议》，湖北蔚天公司为买方，山东岱荣公司为卖方，主要内容为：本技术协议使用于唐山宏伟炼焦公司60万吨焦化焦炉烟气综合治理项目余热锅炉及烟气降温器成套设备设计、供货、指导安装、调试使用，协议所提出的是最低限度的技术要求，并未对一切技术细节作出规定，也未充分引述有关标准和规范的条文，卖方的产品应保证符合有关国家、行业的规范和标准以及本文件的技术要求，保证整个系统安全、可靠、经济的运行。如果买方没有以书面的方式对本技术协议的条文提出异议，那么买方将认为卖方提出的产品完全符合本技术协议的要求。技术协议为订货合同的附件，与合同正文具有同等效力。该项目为宏伟炼焦公司一座603吨/年焦炉，焦炉排烟温度在280-350℃，焦炉烟气量为9.23Nm3/n。为实现焦炉烟气余热资源产生0.6MPa饱和蒸汽送至厂区。锅炉出口烟气通过风机增压后至烟气降温至90-95℃后引入后续烟气净化系统处理，本项目余热锅炉采用单压、卧式、模块化、自然循环余热锅炉。给水品质要求20℃软化水，生产新水压力≥0.3MPa，设计参数：烟气参数92000Nm3/h、温度280-350℃、烟气入口SO2含量≤300mg/Nm3、烟气入口NOx含量≤400mg/Nm3、烟气颗粒物含量50mg/Nm3、烟气O2浓度8-10%、年运行时间8000h、锅炉产气设计参数压力为0.6mPa的饱和蒸汽。同时约定了设计技术参数、标准规范、技术要求、控制参数点等。还约定了交货和运输的方式，交货顺序满足工程建设设备安装进度和顺序的要求，应保证及时和部套的完整性，合同设备所有权自合同设备交付时起由卖方转移给买方，合同设备毁损、灭失的风险，在合同设备交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担。同时还约定了包装、技术、服务、性能试验、设备监造与质量检验等内容。双方签订供货合同及技术协议后，山东岱荣公司积极组织生产制作，自2016年12月26日开始采用汽车运输的方式陆续供货，至2017年1月19日分四次供货完成，于2017年3月份完成设备的安装。湖北蔚天公司2016年10月30日和2016年11月8日两次支付预付款合计45万元。截止2017年6月30日湖北蔚天公司总计支付山东岱荣公司货款91.9万元，双方均予以确认。

另查明，在涉案合同余热锅炉及烟气降温设备安装调试过程中，湖北蔚天公司向山东岱荣公司提出书面告知函，认为“关于余热利用系统中的电气及自动化控制设备的提供，合同协议中阐述的是该系统中的所用的电气及自控部分均由卖方提供，我司只提供电源及安装，我司为不影响工期，只有另行采购，花费34500元。贵司提供的两套锅筒液位计的信号反馈相差甚远，多次调试未解决，已超过三个月，严重影响安装周期，我司保留追究责任的权力，现在因为锅炉存水问题宏伟焦化公司已经提出异议，特别是锅炉的使用年限。对于贵公司提供的烟气降温器的烟气处理能力，我司多次提出质疑，均未得到贵公司的正面回应，造成我司无法向该项目最终用户宏伟炼焦制气公司交工，严重影响我司该项目的正常执行，请贵公司十天内解决上述问题，如逾期仍未解决，我公司将有权拒付后续款项且保留进一步的追责的权利”。尔后，山东岱荣公司派员对所供设备进行了检修及现场处理，2017年7月22日的设备检修单记载，锅炉省煤器进水管道频繁漏水，分别于2017年5月29日、6月17日停水焊接过两次，现已第三次出现漏水现象，处理方法均是对漏水部位进行焊接，用户已对省煤器进水管道材质、设计方案及设备寿命产生质疑，望贵公司给出合理的整改方案并尽快落实，锅炉省煤器灰斗及出灰口因腐蚀，多处钢板已腐蚀通，现场只对腐蚀通的地方进行修补，并未从根本上解决问题，用户对本次处理方法非常不满意，望贵公司给出合理的整改方案并尽快落实。余热利用还存在锅筒磁翻板液位计与现场实际液位不符、锅筒差压液位计与现场实际液位不符、冷却器出口烟气温度过高。山东岱荣公司检修人员段元顺签字确认。2017年7月28日，湖北蔚天公司向山东岱荣公司发生告知函，内容为：“就宏伟炼焦公司焦炉烟气综合治理项目存在的问题我公司于2017年7月4日告知函告之，并要求贵公司十日内解决，现过去二十天，贵公司就所存在的问题未提出任何解决方案和回复，两个焊工到现场对漏点进行补焊，无法解决实际问题。项目于2017年3月试运行开始，就贵公司产品所存在的问题我公司通过电话，邮件及告知函多达上十次告知贵公司进行解决，贵公司一直未能给予一个合理的解决方式和回复，对多次出现的漏点也只是派焊工到现场进行补焊，截止2017年7月23日补焊次数高达五次并因为配合补焊造成整个系统停运三次，且没有解决根本问题。因上述原因，我公司决定不再支付贵公司合同剩余款项并保留进一步追责的权利”。2017年8月9日，湖北蔚天公司向山东岱荣公司发出告知函一份，其内容为：涉案合同项目余热锅炉及烟气降温器存在的问题，没有从根本上解决，认为山东岱荣公司产品存在设计缺陷且山东岱荣公司的技术力量无法解决现有质量问题，不再支付合同剩余货款。2018年5月23日，湖北蔚天公司向山东岱荣公司发出索赔通知，内容为：由于贵公司提供的设备存在严重的质量缺陷，无法实现合同目的，给我司造成严重损失，为了让贵司修复设备缺陷我司又额外支付了部分款项，但是最终贵公司无法解决设备质量缺陷，已经严重违约，正式通知如下：1.贵司于收到本函后七日内向我司返还已经支付的全部合同款项90万元，支付违约金20万元，共计110万元；2.由贵司自行将安装的设备拆除、撤离现场并恢复原状，山东岱荣公司质证后认为未收到该告知函。尔后，山东岱荣公司所提供设备被拆除。山东岱荣公司所提供的设备余热锅炉装置产品编号为16QYR-08,2017年1月16日莱芜市特种设备检验研究院出具特种设备制造监督检验证书，编号：LW-GCJ-2017-0002号，认为本产品在制造过程中经过质量检验，符合《锅炉安全技术监察规程》及其设计图样、相关技术标准和订货合同的要求。2016年12月28日，东营市佳和无损检测有限公司出具锅筒射线无损检测报告，编号为：BG201612280号，检测结果：该产品质量符合NB/T47013-2015II级的要求，结果为合格。2016年12月26日，泰安市山成锅炉有限公司出具产品力学性能试验报告，认为山东岱荣公司提供的涉案产品符合NB/47016-2011的规定。

一审法院认为，山东岱荣公司与湖北蔚天公司签订的合同书及技术协议，就余热锅炉及烟气冷却器、余热锅炉及烟气降温器的生产制造、质量标准、付款方式等约定明确，意思表示真实，合法有效。涉案合同未约定具体检验时间，亦未约定最终的工程竣工验收期限，双方未签字验收。涉案合同总价款150万元，湖北蔚天公司已支付91.9万元，剩余未付货款58.1万元，双方无异议。山东岱荣公司依合同约定于2017年6月30日前分四次将设备运送至约定地点宏伟炼焦公司所在地，履行了交付合同标的的义务。根据湖北蔚天公司提交的三份告知书及设备检修记录单等证明，山东岱荣公司所交付的设备的确存在质量问题，主要是漏水、锈蚀问题。山东岱荣公司制作的锅炉及锅筒等设备，只是炼焦制气综合治理项目工程的部分设备，该设备但是质量问题能否可以通过修理、更换配件等方法给以解决，是否必然导致拆除处理，湖北蔚天公司未尽到举证证明责任。首先，涉案合同锅炉等设备已经拆除，无法采取聘用专业检验机构进行检验来确认设备的整体质量和性能；其次，湖北蔚天公司制作的告知书所载明的内容虽然告知了山东岱荣公司，但不能以此推定湖北蔚天公司所述均为客观真实的事实；第三，合同约定在货款未付清的情况下标的物的主权仍属于乙方山东岱荣公司。合同法规定，标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中，湖北蔚天公司已经接受涉案标的物，并未依法维护自己的权益，而将山东岱荣公司所提供设备拆除，无法律和事实依据。因此，在湖北蔚天公司未付清全部货款的情况下，涉案设备的所有权为山东岱荣公司；第四，在山东岱荣公司未明确授权的前提下，处分、毁损涉案设备是一种侵权行为。在涉案合同履行中，双方实际变更了付款的期限和交货期限，且双方认可，一审法院予以确认。综上，山东岱荣公司请求的违约金自应付款之日按照日万分之三计算至付清之日无事实依据不予支持，应自起诉之日起支付欠货款利息。山东岱荣公司请求湖北蔚天公司支付剩余货款581000元，予以支持。湖北蔚天公司以质量问题为拒付货款抗辩理由，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百十一条、第一百三十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、湖北蔚天公司于判决生效后十日内支付给山东岱荣公司货款581000元，并支付利息（以581000元为基数，自2018年7月5日起按日万分之三计算至货款付清之日止）；2.驳回山东岱荣公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9610元，减半收取计4805元，申请费3770元，由湖北蔚天公司负担。

本案二审过程中，山东岱荣公司提交湖北蔚天公司给涉案设备的实际使用人唐山宏伟炼焦制气有限公司出具的整改方案和停止整改告知函，两份材料中均未提到过山东岱荣公司供应的设备存在质量问题，其中提到的主要是脱硫脱硝设备存在达不到设计要求，需对相关脱硫脱硝工艺进行改动，以及增加相关化学药剂。拟证明山东岱荣公司提供的设备不存在质量问题。经质证，湖北蔚天公司认为，两份证据不能达到证明目的，两份材料中并没有提到山东岱荣公司提供的设备是合格的，湖北蔚天公司出具该两份材料中主要是针对唐山宏伟炼焦制气有限公司对湖北蔚天公司的起诉提出的抗辩意见，并不能证明涉案设备质量合格。经查明，上述两份材料系湖北蔚天公司在唐山宏伟炼焦制气有限公司就其供应的设备存在质量问题提起的诉讼中提交的证据，其载明的事实尚未经审理该案的法院认定，故本院不予采纳。

经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明，湖北蔚天公司除向唐山宏伟炼焦制气有限公司供应涉案设备外，还向其供应了脱硫脱硝设备，该设备与涉案设备需要搭配使用。脱硫脱硝设备是由案外人提供给湖北蔚天公司，其又供应给唐山宏伟炼焦制气有限公司的。

本院认为，本案二审争议的焦点主要是山东岱荣公司向湖北蔚天公司提供的涉案设备是否存在质量问题，湖北蔚天公司是否据此享有拒付剩余货款的抗辩权。当事人对其主张有责任提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的责任。湖北蔚天公司为证明对方设备存在质量问题提交的告知函和索赔通知均系其单方出具，未经山东岱荣公司确认，其提交的设备检修记录单，山东岱荣公司不认可其中签字的段元顺系其工作人员，故上述证据均不足以认定涉案设备存在质量问题或存在何种质量问题。现涉案设备已被拆除，因湖北蔚天公司除向唐山宏伟炼焦制气有限公司提供涉案设备外，还向其供应了脱硫脱硝设备，在该设备与涉案设备需要搭配使用的情况下，湖北蔚天公司未有有效证据证明涉案设备被拆除系脱硫脱硝设备问题还是涉案设备问题亦或是两设备搭配存在问题，其亦无有效证据证明其主张的设备质量问题是否属于质保期内设备正常保养、检修、维修范围内的问题。故按照举证责任，湖北蔚天公司应承担举证不能的责任，其以此作为拒付剩余货款的理由不能成立。其可待证据搜集充分后，就设备质量问题造成的损失另行主张权利。综上，湖北蔚天公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9610元，由上诉人湖北蔚天环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏希贵

审判员　　宋海东

审判员　　刘永刚

二〇一九年六月十八日

书记员　　魏洪婧