某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省江山市人民法院

民事判决书

（2021）浙0881民初2648号

原告：**，男，1962年3月5日出生，汉族，住浙江省江山市区。

委托诉讼代理人：周斌、姜丽玲，浙江五正律师事务所律师。

被告：***，男，1969年7月10日出生，汉族，住浙江省江山市。

委托诉讼代理人：叶小勇，浙江开岚律师事务所律师。

被告：江西林宇建设工程有限公司，统一社会信用代码：91361122739157831T，住所地江西省上饶市广丰区下溪街道岔路头。

法定代表人：余新发。

被告：浙江众远建设有限公司，统一社会信用代码：91330881MA28FAGM9L，住所地浙江省江山市清湖街道中街1-4号。

法定代表人：徐良君，执行董事。

委托诉讼代理人：王晓，浙江刚诚律师事务所律师。

原告**与被告***、江西林宇建设工程有限公司、浙江众远建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年9月9日、10月20日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人姜丽玲、被告***及其委托诉讼代理人叶小勇、被告浙江众远建设有限公司委托诉讼代理人王晓到庭参加诉讼，被告江西林宇建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**的诉讼请求：要求三被告***、江西林宇建设工程有限公司、浙江众远建设有限公司共同支付拖欠防水工程款168908元并赔偿原告利息损失（利息自2020年8月21日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。诉讼中，原告变更诉讼请求为：要求被告***支付拖欠防水工程款188908元并赔偿利息损失，由被告江西林宇建设工程有限公司、浙江众远建设有限公司对上述付款承担连带责任。事实与理由：2017年2月，被告***挂靠被告江西林宇建设工程有限公司承建江山市集体经济薄弱村“红色物业”经济园标准厂房建设项目，同年3月，被告***与原告达成口头协议，***将第一至第五幢楼屋面防水工程承包给原告施工，相关材料由***提供。2018年8月，被告***又挂靠被告浙江众远建设有限公司建设第八幢楼，该幢楼的防水工程也分包给原告承建。工程完工后，经被告***的施工员陆方根于2020年8月20日向原告出具的“红色物业防水工程量清单”，核算出工程款为166281元。另因工程需要，原告另行雇用粗工负责灌伸缩缝及刷沥青涂膜，花人工费12610元，被告为工程到原告处购买施工材料270017元，以上工程款及材料款共计448908元。期间，被告***支付160000元，被告江西林宇建设工程有限公司支付了120000元，至今尚欠原告货款及工程款168908元。诉讼中，原告提出被告***支付工程款为140000元，并非160000元，原告将2019年1月8日毛丽华转给原告的20000元视为被告***转的了，故原告提出变更诉讼请求。原告认为，***将防水工程分包给原告施工，但未支付工程款，***应承担支付工程款的责任，被告江西林宇建设工程有限公司和被告浙江众远建设有限公司作为被挂靠人，依法应对***未支付部分工程款承担连带责任。

被告***辩称，原告系在江山城区经营销售建材的经销户，2017年3月，经人介绍被告***将江山市“红色物业”6幢厂房的防水工程以包清工的形式承包给原告施工，具体是：施工需要的防水材料由被告直接到原告处购买，并由原告提供原材料发票；原告按实际施工面积与被告进行结算，按每平方米8元结算。按上述结算，被告***应支付人工工资为139797.12元，防水材料款为187087元，以上合计为326884.12元。加上被告原欠原告廿八都人工费1500元，实际工程款总数为328384.12元。而被告***支付给原告工程款为285380元，并非原告所说的仅为260000元。浙江众远建设有限公司的法定代表人徐良君还为被告***支付给原告5380元；关于原告庭审陈述其将毛丽华于2019年1月8日转给原告20000元误认为***转给原告的内容，被告表示不认可，原告一直表示被告***已支付280000元，被告也可能以现金方式支付这20000元。故被告***尚欠原告工程款应为328384.12－285380元＝43004.12元。因为原告仅向***开具了60000元的发票，尚有127087元未向被告***出具发票，故被告扣留上述欠款未付，只要原告提供发票，被告自然给付剩余工程款。对于原告提出其另外雇用粗工灌伸缩缝等人工工资，不属于***应付部分，***与原告是包清工的，该工资应由原告自负。被告认为，被告***与原告**达成分包防水工程合同，根据合同相对性原理，***欠原告工程款应由***个人承担，与江西林宇建设工程有限公司、浙江众远建设有限公司无关，建议法院在查明事实的基层上作出公正的判决。

被告江西林宇建设工程有限公司未提出答辩意见及证据。

被告浙江众远建设有限公司辩称，***承建“红色物业”第8幢厂房期间与原告达成防水工程分包合同被告不清楚，根据法律规定其分包合同属有效合同，原告无任何法律依据要求浙江众远建设有限公司承担连带责任。徐良君个人代***支付给原告**的5380元款项，转账凭证上已写明支付防水工程款。建议驳回原告对浙江众远建设有限公司的诉讼请求。

关于本案当事人提供的证据、质证及本院的认证情况：

1、原告提交2020年3月20日、2020年8月20日两份“红色物业”防水工程的清单，被告***认可8月20日由***施工员陆方根签名确认的清单。从该清单确认原告做6幢防水面积为15186.5平方米，按双方约定的每平方米8元计算，***应付清工工资为121492元，加上***欠原告廿八都材料人工费1500元，上述两项合计122992元。双方对清单中厂房卫生间196平方米是否按每平方米8元存在争议，原告认为应当按25元／每平方米计算，被告认为没有特别约定，还是应按8元／每平方米计算，原告并未提交双方有特别约定的证据，应承担举证不能的法律后果，故该部分原告单独计算不予支持。故厂房卫生间还是按8元／每平方米计算为1568元，该部分***应予支付。原告提出伸缩缝应按6.5元／每米计算，被告提出应按面积进行计算，因3月20日经陆方根确认的防水工程清单上已写明按长度计算，且也是以6.5元／每米计算的，故原告的该项请求予以支持，即伸缩缝按8月20日清单数量（5078米＋828米）×6.5元＝38389元，由***支付。综合上述全部费用，即122992＋1568＋38389＝162949元应由***支付原告的防水工程工资。

2、原告提供其雇用粗工为其做伸缩缝及刷沥青涂膜人工费发放清单，欲证明该费用应由被告***支付，被告不予认可，认为双方关系为包清工，即由原告承包做大楼的防水，其雇用工人为原告施工，应由原告自行承担该笔费用。本院认为，原告未提供证据证明双方关于原告所雇粗工工资应由***承担，按包清工承包的通常做法，不应由***支付该笔费用。

3、关于***向原告购买防水材料问题，原告起诉的依据是原告的客户浙江宏成建材有限公司于2020年4月6日向原告发送的江山“红色物业”经济园第一至第五幢、第八幢防水材料订购结算清单，被告对此持有异议，认为原告自己经营防水材料店，该清单并未经过***或***授权的人签字确认，提出应以经被告授权的收货人签名确认的送货单为准，原告提交了25份送货单除2017年7月23日外被告全部予以确认。本院认为，从证据的角度本案应以***确认的送货单认定其收到的货物，原告的客户与***并未建立买卖关系，原告依据的清单本院不予认定。原告提出其送货单存在丢失现象，结合原告客户出具的清单向法院提交直接发送货物清单，并提交两位卸货人的证明，对此***不予认可。本院认为，证人证言及直接发货清单因当事人均未出庭作证不予认定。经庭审质证，被告***确认10m长的3㎜复合胎卷材144卷，10m长的3.5㎜卷材130卷，10m长4㎜卷材1210卷，8m长4㎜卷材150卷，底油103桶，沥青涂膜18桶，二甲苯6桶，水柏油1桶，渗透结晶防水涂料1桶，861防水胶20桶，总计货款187087元，经核对原告提交的25份送货单，按原告提供各类防水材料价格，结合被告***认可的24份送货单数量，实际材料价格仅为41648元。被告***认可的货物高于送货单记录的数据。本院认为，被告认可的数据应认定为自认，该数据应予确认。

4、关于被告***支付过的工程款。原告提出***的银行流水，证明***个人支付工程款140000元，另外，江西林宇建设工程有限公司支付120000元，原告诉状中书写错误，其将他人（毛丽华）转给原告的20000元视为***向其转款，对此被告***表示20000元可能系现金支付，本院认为被告***的辩解不予认定，应当允许原告更正其认识错误，被告若有证据证明其还支付过20000元钱，应当举证证明。徐良君代***支付给原告5380元钱，转款时徐良君写明款项性质，可认定为代***支付给原告，原告虽然表示异议，但未提供证据证明该笔收款系徐良君单独支付的款项，原告辩解不予支持。故本院认定被告***已支付工程款数额为140000＋120000＋5380＝265380元。

经审理查明：2017年3月开始，被告***与原告**达成口头协议，***将其承建的江山市集体经济薄弱村“红色物业”经济园标准厂房建设项目第一至第五幢、第八幢楼屋面防水工程承包给原告施工，双方口头约定：原告以包清工的形式从被告***处承包防水工程，防水面积按8元／每平方米结算报酬，相关防水材料由被告***直接到原告处购买（原告在江山城区有建材商店）。工程完工后，被告***的施工员陆方根于2020年3月20日、8月20日向原告出具的“红色物业防水工程量清单”，但8月20日清单未计算出***应付原告包清工工资具体数额。被告为上述工程的需要陆续到原告处购买施工防水材料187087元，***按协议应支付原告做防水工程人工费为162949元（含原欠1500元）。期间，被告***支付工程款140000元，被告江西林宇建设工程有限公司代***支付给原告120000元，徐良君代***支付工程款5380元。至今***尚欠原告工程款84656元（即162949元＋187087元－265380元＝84656元）。

本院认为，从原告**与被告***双方达成口头协议的内容来看，***系将其承建的建筑工程中防水工程分包给原告**以包清工的形式进行施工，该口头协议并不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应按合同内容全面履行各自义务。因合同相对方***未按约支付工程款，原告现主张承建单位江西林宇建设工程有限公司、浙江众远建设有限公司共同承担付款责任或连带付款责任均违反合同相对性原则，且无法律依据，原告要求江西林宇建设工程有限公司、浙江众远建设有限公司共同支付或连带责任支付之请求，依法不予支持。因双方约定为包清工形式进行承包，原告未举证证明该部分用工工资应由***承担的前提下，原告提出其雇用粗工做灌伸缩缝等工作的工资应由原告自行承担，原告的该部分请求不予支持。原告提出若按***认可收到防水材料，根本不足以完成全部防水面积，以此证明原告丢失送货单事实成立，本院认为，即使存在送货单丢失，也只能是原告方应承担举证不能的责任，并不能成为以原告客户提交的未经***认可的订购结算清单作为***购买防水材料的依据，因本案原告提交送货单记录的防水材料少于***自认的数额，故***到原告处购买的防水材料数额以其自认的数额为准，超出部分不予支持。因原被告未提供证据证明工程款给付的具体时间，原告要求被告自2020年8月21日支付逾期付款利息不予支持，但自原告起诉后的利息予以支持。被告***抗辩双方约定应由原告出具发票，现原告仅开具60000元发票，其余工程款应由原告给付发票后才能支付，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十二条、第六百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内支付原告**防水材料工程款及材料款84656元并赔偿原告利息损失（利息自2021年8月5日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当）按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1989元（已减半），由原告**负担1031元，被告***负担958元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员王根清

二○二一年十月二十一日

书记员毛一平