四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终1762号

上诉人（原审第三人）：四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司，住所地四川省武胜县。

法定代表人：何长春，执行董事。

委托诉讼代理人：王琴，四川君尊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月5日出生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：陈亦云，四川维尊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹明颖，四川维尊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：久易茂樽建设有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：夏旭平，董事长。

委托诉讼代理人：李秉环，男，1992年11月23日出生，汉族，住四川省成都市，该公司职工。

原审第三人：杜红波，男，1986年10月4日出生，汉族，住四川省南充市。

上诉人四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司（以下简称豪爵公司）因与被上诉人***、久易茂樽建设有限公司（以下简称久易公司），原审第三人杜红波装饰装修合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2021）川1603民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

豪爵公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审法院仅凭《项目内部承包协议》认定***系案涉工程的实际施工人属认定事实错误。***仅是名义上与久易公司签订内部承包协议，案涉工程的保证金、材料款、人工费、税款、管理费均系豪爵公司支付，***并未出资，其参与案涉工程实为履行职务行为，豪爵公司才是案涉工程的实际出资人和施工人，***无权向久易公司主张权利。

***辩称，首先，一审法院认定事实正确，***系案涉工程的实际施工人。***与久易公司签订的《项目内部承包协议》包含了久易公司与案外人广安鑫鸿投资控股有限公司（以下简称鑫鸿公司）的合同内容，***不仅组织人员、投入资金，还在案涉工程的验收与结算中进行签章，故***系案涉工程的实际施工人。同时，该事实已被（2021）川1603民初107号生效判决予以认定。其次，豪爵公司的上诉理由无事实和法律依据。即使292000元用于缴纳了案涉合同的履约保证金，该行为仅是履行《广安市前锋区保障房鑫鸿天玺项目售房部及样板间装饰装修工程施工承包合同》约定的支付履约保证金的行为，而非履行《项目内部承包协议》的行为。豪爵公司法定代表人何长春在缴纳履约保证金时并未得到久易公司和杜红波认可，也未认可其系实际施工人的身份。豪爵公司作为具有装饰资质的企业，无需借用久易公司资质,也无需挂靠武胜县馨程建筑劳务有限公司收取劳务费。***与豪爵公司签订的《劳动合同书》已被（2021）川16民终258号民事判决认定为双方系挂靠经营合同关系而无效。再次，豪爵公司主张案涉工程的工程价款证据不充分。虽然豪爵公司主张案涉工程总造价为290万余元，但其未提交书面承包协议或口头协议，也未提交相关施工资料予以证明，豪爵公司应自行承担举证不能的法律后果。最后，豪爵公司主张自相矛盾。豪爵公司法定代表人何长春在另案主张馨程公司为实际施工人，而在本案主张豪爵公司为实际施工人，其诉讼行为违反了“禁止反言”规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

久易公司辩称，久易公司与豪爵公司无施工合同关系，亦不清楚豪爵公司与***之间的关系。同时，合同对质保金的质保期以及退还时间包括退还方式均有约定，一审法院判决久易公司退还质保金错误。同时，一审法院判决久易公司支付资金占用利息的说法错误，导致延迟付款的原因不在久易公司，因此不应由久易公司承担支付资金占用利息的责任。

杜红波未向本院发表陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令久易公司支付***装饰装修工程款444839元及资金占用利息（从2020年7月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.本案案件受理费由久易公司承担。一审诉讼过程中，豪爵公司申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，经一审法院审查后予以准许。一审法院在第一次公开开庭后，认为杜红波与本案有利害关系，遂依职权追加杜红波为第三人参加诉讼。

一审法院认定事实：久易公司通过公开竞选的方式中标了鑫鸿公司的广安市前锋区鑫鸿天玺项目售房部及样板间装饰装修工程。鑫鸿公司（甲方）与久易公司（乙方）于2018年11月11日签订《施工承包合同》，约定久易公司承包案涉项目工程，合同价款即中标价2912890元，履约保证金为中标价的10%即292000元；工程款支付约定，结算完成后，在乙方向甲方提供合法有效的增值税发票之日起15个工作日内，甲方向乙方指定收款账户支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质保金，质保期为2年，2年后无质差缺陷剩余5%全额拨付给乙方。同时又约定质保金在整个合同工程质量保修期一年满后，经双方结算且乙方向甲方提供合法、有效的增值税发票之日起15个工作日内，甲方将质量保修金一次性无息退还至乙方指定收款账户。合同还约定了其他内容。

2018年12月10日，久易公司（甲方）与***（乙方）、杜红波（丙方、担保人）签订《项目内部承包协议》，载明工程中标合同价为2912890元，约定乙方以（包工包料）自负盈亏的内部承包方式承包广安市前锋区鑫鸿天玺项目售楼部及样板间装饰装修工程项目的全部工程任务（包括施工和后期养护），乙方应全面履行甲方与建设单位签订的《建筑工程施工合同》及相关协议的全部条款，如乙方因违反《建筑工程施工合同》及相关协议而产生的一切法律责任和经济责任均由乙方承担；乙方应按企业注册地和工程所在地税务部门的规定和要求，足额缴纳工程税费，并提供足额的工程成本发票；合同文件的组成和法律解释顺序为：（1）《建筑工程施工合同》及与业主单位签订的有关工程洽商、工程变更等书面协议或文件，（2）《项目内部承包协议》、《内部施工队责任书》、《项目工程拨款办法》、《出差补助费用收取办法》、《管理费、税费、压证费收取办法》，......。合同还约定了其他内容。《项目工程款拨款办法》约定项目工程进度款到账达到总工程款的60%后，甲方有权预扣每笔到账金额的10%作为项目的质量风险保证金，待项目竣工决算后一次性无息退还乙方。《管理费、税费、压证费收取办法》约定乙方应足额缴纳工程税费、开具工程成本发票，但未约定管理费问题。杜红波在一审庭审中称管理费比例为2%，何长春向其微信转账支付了58,000元的管理费，但不知道是以何人名义。久易公司对管理费比例为2%予以认可，但称系杜红波负责，久易公司并不收取管理费。

2019年，案涉工程竣工。2019年7月9日，建设单位鑫鸿公司与施工单位久易公司等对案涉工程验收合格。***在《项目验收表》实施单位久易公司处签名确。同年，***作为纳税人交纳了涉案工程的增值税预缴税款。2020年7月16日，案涉工程进行结算，载明工程合同金额为2912890元，结算金额为2727862元。现***主张久易公司已付2283023元，尚有444839元未付。

另查明，豪爵公司法定代表人何长春于2018年10月31日、2018年11月4日共向杜红波转款292000元，并备注“鑫鸿保证金”。杜红波收到款项后，将款项转给了久易公司，但未告知久易公司系何长春支付，久易公司收到款项后于2018年11月5日向鑫鸿公司转账支付了案涉工程履约保证金292000元。在鑫鸿公司将保证金退还久易公司后，久易公司又将保证金退还杜红波，杜红波又于2019年9月退还何长春保证金291900元。豪爵公司称杜红波系久易公司副总，但未提供证据证明，杜红波与久易公司均未认可，并称双方系合作关系，生意上有往来。

一审诉讼中，豪爵公司称其系案涉工程的实际施工人，《项目内部承包协议》系其公司指派公司员工***以个人名义与久易公司签订，材料款等系由豪爵公司支付。对此，豪爵公司举示了与***（***用“吴维杰”签订）2017年8月9日至2020年8月8日的《劳动合同书》、员工任职期间的《保密协议书》等。但该《劳动合同书》已被（2021）川16民终258号生效民事判决认定为挂靠经营合同且无效。豪爵公司还举示了久易公司与他公司的银行流水以及其向久易公司出具的税务发票和久易公司向其转账支付材料款64万元的银行电子回单，税务发票显示纳税的货物或应税劳务名称为电线电缆、塑料管、中央空调冷水/热泵机组、陶瓷砖、木制品单板等。豪爵公司称，银行流水可看出他公司多次将工程材料款70余万元转入***账户以及久易公司将工程款64万元转给了他公司；发票纳税项目和付款备注为材料款系为规避转包或分包。***不认可豪爵公司向他的转款是案涉项目的款项，并称豪爵公司与久易公司的银行流水只能证明双方存在买卖材料的往来，不能证明豪爵公司就是实际施工人。久易公司质证认为银行流水说明有交易往来，豪爵公司仅为材料供应商，他公司也支付了材料款，但不能证明与本案有关。豪爵公司另举示了与***于2019年1月1日签订的《税费承诺协议》、豪爵公司2018年9月1日的《人事任命书》、2017年6月至8月的工资表、何长春与杜红波及***等人的通话录音，拟进一步证明***系豪爵公司员工，他公司系案涉工程实际施工人。《税费承诺协议》载明***作为豪爵公司临江分公司负责人自行承担分公司税费，《人事任命书》载明***系豪爵公司统战部成员。***质证认为杜红波的录音可当庭核实，其余录音中有的相对人未到庭，真实性无法核实，录音与案涉工程无关；其余证据属对原劳动合同的补签，但已被生效判决认定为挂靠，工资表是原告签订挂靠合同前的，在挂靠后就未发工资。杜红波质证陈述，豪爵公司未说与久易公司签订内部协议，只是让***签，不清楚***与豪爵公司的关系。杜红波还陈述，当时是何长春与***一起过来，何长春叫***签字，签订协议前他不知道有豪爵公司，豪爵公司也未告知他***是代表豪爵公司签订的合同；他认为***与豪爵公司都参与了案涉工程，但对案涉工程的人工、材料投入不清楚。豪爵公司还举示了***向豪爵公司的领款单、案涉工程报价汇总表、费用明细表及三份合同。领款单显示***就铭图家居前锋工地尾款向豪爵公司申领2万元。报价汇总表、费用明细表系打印件，无任何印章或签字。两份采购合同无任何签字或盖章，一份采购合同系***与案外人签订。

豪爵公司与久易公司就案涉工程没有建立除买卖合同外的其他合同关系，豪爵公司也不能提供系其委托***与久易公司签订《项目内部承包协议》并经营管理案涉项目，且告知久易公司***系代表豪爵公司的证据，***与久易公司亦不认可。

一审法院认为，本案属于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）施行前的法律事实引起的民事纠纷，故应适用《民法典》施行前的法律法规及司法解释的规定。本案系装修装饰合同纠纷，属建设工程合同下的二级案由，应适用建设工程合同的相关法律规定及司法解释。

对案涉工程的实际施工人问题。案涉争议工程的《项目内部承包协议》系***与久易公司签订，工程的验收也是***以施工方负责人的身份参与，增值税预缴税款亦由***缴纳，久易公司亦认可***系案涉工程的实际施工人。虽然豪爵公司主张他公司才是实际施工人，《项目内部承包协议》系他公司指派公司员工***以个人名义与久易公司签订，但豪爵公司举示的《劳动合同书》已被生效判决认定系挂靠合同且无效。举示的银行流水、税务发票等也只能证明他公司与***、久易公司有交易往来，在***不认可的情况下不能证明他公司向***的转款系对案涉工程投入的资金。豪爵公司向久易公司开具关于材料项目的发票及久易公司向豪爵公司转账支付材料款的行为也只能证明双方存在买卖行为，不能证明他公司系对案涉工程投入了资金的实际施工人。《税费承诺协议》《人事任命书》等虽载明***系公司职工，但豪爵公司并未举示该时段支付***工资或为其缴纳社保的证据，不能证明双方实际系劳动合同性质；且即便***系豪爵公司职工，也不能证明系豪爵公司指派***代表豪爵公司与久易公司签订合同。举示的其他证据或缺乏关联性或真实性无法核实或不能证明豪爵公司系对案涉工程实际投入了资金的实际施工人。虽然豪爵公司的法定代表人何长春向杜红波支付了案涉工程履约保证金，但杜洪波在将保金转交给久易公司时并未告知系他人支付，且支付了工程履约保证金并不意味着实际履行了施工义务。而所谓的管理费，案涉合同并未约定管理费，何长春也未向久易公司支付管理费。豪爵公司既未与久易公司就案涉工程建立建设工程合同关系，又不能提供委托***与久易公司签订《项目内部承包协议》并经营管理案涉项目，且告知久易公司***系代表豪爵公司的证据，提供的现有证据也不能证明其实际组织人工或投入资金对案涉工程进行了施工。退一步讲，即便***系豪爵公司就案涉项目委托的代理人，在各方均未向久易公司披露的情况下，***以自己的名义与久易公司签订《项目内部承包协议》，从而建立事实上的隐名代理法律关系，久易公司并不知道***与豪爵公司存在代理关系，其系善意，从遵从善意相对人意思自治的选择权来讲，作为善意相对人的久易公司不认可豪爵公司，而认可***系实际施工人，故即便***与豪爵公司存在委托合同的法律关系，双方也应另案予以解决。综上，一审法院结合各方当事人诉辩意见及审理查明情况，认为豪爵公司举示的证据不能证明其系案涉工程的实际施工人，故对豪爵公司主张其为案涉工程的实际承包人及要求久易公司支付未付工程款的主张，均不予支持。

久易公司中标案涉工程后，与***签订了《项目内部承包协议》，但***与久易公司并不具备诸如上下级的行政隶属管理关系等内部承包的法律特征，久易公司实则系将案涉工程非法转包给不具有资质的个人***，故《项目内部承包协议》应属无效。《项目内部承包协议》无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2019年7月9日验收合格，故***有权参照合同约定要求支付工程款。《项目内部承包协议》约定合同解释顺序首先系《建筑工程施工合同》及与业主单位签订的有关工程洽商、工程变更等书面协议或文件，其次系《项目内部承包协议》，说明在《项目内部承包协议》与《建筑工程施工合同》约定内容不一致时，应以《建筑工程施工合同》为准。而该《建筑工程施工合同》实则系久易公司与鑫鸿公司签订的《施工承包合同》。《施工承包合同》约定在工程结算完成后，乙方向甲方提供合法有效的增值税发票之日起15个工作日内，甲方向乙方指定收款账户支付至合同总价款的95%，剩余5%作为质保金。结合案涉工程于2020年7月16日结算且久易公司未就发票提出异议的实际，久易公司应于2020年8月6日前支付至工程款的95%即2591468.9元，现***主张久易公司已付2283023元，故久易公司应在2020年8月6日前支付工程款308445.9元，逾期则应支付资金占用利息。对原告主张的质保金，《施工承包合同》约定5%的质保金在质保期满后无息退还，但对质保期既有一年的约定也有两年的约定，属约定不明，应视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第二项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定，久易公司应在2021年7月8日退还从工程款中预留的质保金。虽然久易公司辩称工程在质保期内被业主单位要求返修且业主还未退还质保金给他公司，但其并未提供证据证明，对此久易公司应承担举证不利的后果，故久易公司应于2021年7月8日退还***质保金1363931元，逾期则应计算资金占用利息。***主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息符合法律规定及实际，予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、久易公司于判决生效后十日内向***支付工程款444839元及利息（利息以308445.9元为基数，自2020年8月6日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；以1363931元为基数，自2021年7月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回豪爵公司的诉讼请求。一审案件受理费5736元，由久易公司负担3986元，由豪爵公司负担1750元。

二审中，豪爵公司向本院提交了如下证据：第一组证据：1.豪爵公司法定代表人何长春的银行转款明细。2.***承诺书、农民工工资发放汇总表及（2021）川1603民初107庭审笔录。拟证明：***伪造馨程公司印章，并向久易公司承诺用于发放农民工工资，在久易公司处通过骗取的方式获得199850元款项，而附农民工非案涉工程的工人，均是***虚构。同时证明***并非案涉工程的实际施工人。第二组证据：豪爵公司与***签订的分公司协议。拟证明：***系豪爵公司员工（期限为2018年3月10日至2019年3月9日）。第三组证据：何长春农业银行账户明细。拟证明：何长春自2018年12月29日至2019年9月20日，多次向***转账共计51.13万元，该资金主要用于支付案涉工程的农民工工资及材料款。第四组证据：预算清单、施工图、工程开支费用明细表。拟证明：豪爵公司系案涉工程的实际施工人。

***质证认为，对第一组证据：因当时接近年底，而个人无法开具发票，故委托馨程公司代开为开票，为了发放农民工工资才做的假账。虽然转账有一部分进入了工程，有一部分没有进入工程。表格上的工人有些不是案涉工程的工人，是一因为部分工人无银行卡，***便将钱发放到其他人的银行卡上，再转给实际施工的工人。对第二组证据：***在（2021）川16民终258号案中陈述，无论是分公司还是之前的项目，都是以***自己的名义进行，自负盈亏，以***个人签字为准，不涉及到公司。对第三组证据：真实性无异议，但涉及70多个家装，豪爵公司以私人名义签订四川省梓盛发龙女湖旅游开发有限公司量资金往来。对第四组证据：对预算清单不清楚，对施工图无异议，费用明细表系***交给豪爵公司的。

久易公司质证认为，对第四组证据中的工程开支费用明细表不清楚，真实性不予认可，对其他证据的真实性予以认可，但无法达到豪爵公司的证明目的。

杜红波未发表质证意见。

本院认证认为，双方对上述证据真实性无异议，本院予以认可。

久易公司向本院提交了其公司与广安胜明建材有限公司（以下简称胜明公司）、广安巾帼建筑装饰工程有限公司（以下简称巾帼公司）、广安博韵建筑装饰装修工程有限公司（以下简称博韵公司）签订的《材料购销合同》《购买合同》及对应转款记录、***出具的借款申请书和《发票真实交易及抵扣承诺书》。拟证明：案涉项目均是***个人与久易公司进行联系。

豪爵公司质证认为，久易公司提交的证据为复印件，对胜明公司的合同的真实性予以认可，但巾帼公司、博韵公司的合同与本案无关。博韵公司系***妻子于2020年开设，而案涉工程系2019年完工，巾帼公司未向案涉工程提供任何材料。

***质证认为，对久易公司提交的证据无异议。

杜红波未发表质证意见。

本院认证认为，经本院释明，豪爵公司对三份证据的真伪均不申请鉴定，在无相反证据证明合同真实性存疑的情况下，本院对久易公司提交的证据的真实性予以认可。

***、杜红波均未向本院提交新证据。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：案涉工程的实际施工人是豪爵公司还是***。

本案中，豪爵公司主张***与久易公司签订《项目内部承包协议》系履职行为，豪爵公司才是案涉工程的实际施工人。但豪爵公司与***签订的《劳动合同书》已被生效判决认定为挂靠经营合同而无效，且豪爵公司未提交其为***购买社保、发放工资或豪爵公司组织工人施工的相关证据予以证明。案涉《项目内部承包协议》由***签字，并无豪爵公司及其法定代表人何长春签字盖章，也无证据证明***是豪爵公司的委托代理人。***不仅参与了案涉工程的工程验收并缴纳了增值税预缴税款，且作为承包方的久易公司亦认可***系案涉工程的实际施工人。故，豪爵公司与久易公司不是合同相对方，一审法院对豪爵公司主张其为案涉工程的实际施工人并要求久易向其公司支付未付工程款的主张未予支持，并无不当。

综上所述，上诉人豪爵公司的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11472元，由四川豪爵建筑装饰工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　蒋　濒

审 判 员　　阳晓川

审 判 员　　黄正明

二〇二一年十二月十七日

法官助理　　陈　雪

书 记 员　　谭智丹