西安灵境科技有限公司与某某,义乌星游投资管理,某某市奉化区溪口旅游集团有限公司合同纠纷一审民事裁定书

西安市雁塔区人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)陕0113民初12776号 原告：西安灵境科技有限公司,住所地：西安市高新区，统一社会信用代码：xxxx。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 被告：义乌星游投资管理合伙企业,住所地：浙江省义乌市XX街道XX大道XX号，统一社会信用代码：xxxx。 执行事务合伙人：杭州星游文化科技有限公司。 被告：**市奉化区溪口旅游集团有限公司,住所地：浙江省**市奉化区，统一社会信用代码：xxx。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江锦屏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江锦屏律师事务所律师。 第三人：***，男，1971年10月1日出生，汉族，公民身份号码：xxxx，住杭州市西湖区。 第三人：**普堃文化旅游有限公司，住所地：浙江省**市奉化区，统一社会信用代码：xxx。 法定代表人：***，职务不详。 原告西安灵境科技有限公司诉被告义乌星游投资管理合伙企业、**市奉化区溪口旅游集团有限公司，第三人***、**普堃文化旅游有限公司合同纠纷一案，本院于2022年6月7日立案。 原告西安灵境科技有限公司诉称，2016年9月9日，原告、第***与被告**市奉化区溪口旅游集团有限公司签订《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》（以下称“合作协议”），约定合作建设溪口旅游景区的虚拟旅游体验项目，并成立**正中旅游开发有限公司（本案第三人，以下称“项目公司”）作为投资主体和经营主体，后项目公司更名为**普堃文化旅游有限公司（即第三人）。《合作协议》对各方的权利义务作出了明确约定，其中约定项目公司的注册资本为4000万元，各方的出资形式和比例为：第三人***应以现金2040万元出资占项目公司51%股比；原告应以现金1160万元出资占项目公司29%股比；被告**市奉化区溪口旅游集团有限公司应以经评估的项目公司15年土地使用权作为出资，不足部分以现金补足。同时《合作协议》第1.3条约定“各方一致同意选定丙方（即原告）作为溪口旅游景区的项目内部设计及施工方（不包括建筑物设计及施工），并负责项目建成后日常的设备运行维护及技术服务，具体责任和费用由项目公司和丙方另行签订协议。”第3.3条和第4.3条进一步强化了由原告负责项目总体方案设计和施工的约定，并细化了原告具体履行的要求。据此，原告参与涉案项目成为项目合作方之一的首要预期利益即在于作为项目策划设计及施工方而为项目提供创意、策划、设计和施工服务所带来的合理收益，此后再根据项目进展提供日常的设备运行维护及技术服务而赚取合理利润，这是各方确认的合作要点和项目能够顺利推进的关键所在。 项目公司于2017年1月17日登记成立，原告分别于2月10日和12月22日两次总共向项目公司出资达458万元。而作为项目公司实际控制人的***却迟迟未履行主要出资人的义务，截至2019年5月1日***总共向项目公司出资仅102万元，导致该项目建设一拖再拖，合作协议约定的由原告施工的项目也拖延下来。为落实项目公司资金需求，被告义乌星游投资管理合伙企业（有限合伙））、被告**市奉化区溪口旅游集团有限公司和原告于2019年5月6日又签订了一份《投资合作协议》（以下称“投资合作协议”），对项目公司进行增资，同时把项目公司更名为**普堃文化旅游有限公司。 原告本以为在各方出资逐步到位、项目建设推进到“***口”内容施工界面时，就该由项目公司与原告签订施工合同了。然而事与愿违，在“***口”内容施工方选定上***作为实际控制人的项目公司居然绕开原告与被告义乌星游投资管理合伙企业（有限合伙））的发起人之一深圳市瑞立视多媒体科技有限公司（以下称“深圳瑞立视”）签订施工合同，违反了合作协议中该部分施工由原告实施的承诺，也违反了合作协议第6.3条款和投资合作协议第7.3条款约定的排他性义务，还违反了投资合作协议第3.9条款对100万元以上经营事项需全体股东一致同意的规定，甚至还违反了合作协议第6.5条款和投资合作协议第7.4条款约定的保密义务，损害了原告本应享有的施工权和受益权，依法应承担相应的违约责任。 原告初步了解深圳瑞立视承接项目内部施工的合同总额约¥4000万元为基数，参照国家税务总局发布应税所得率的幅度标准，酌情按照15%计算原告基于协议履行后的预期可得利益为¥600万元，主张违约赔偿。同时原告为维护自身合法权益已经支出律师费¥8万元，一并主张二被告予以赔偿。原告依据《民法典》第五百八十四条及相关规定，向人民法院起诉,请求依法判决：1.请求判令二被告向原告承担违约损害赔偿共计608万元整；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费（如有）等相关费用由三被告承担。 第三人***在收到原告诉状后，在答辩期内向本院提出管辖权异议申请，请求将该案移送至浙江省**奉化区人民法院审理。事实理由如下：2016年***与原告、**市奉化区溪口旅游集团有限公司签订了《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》，该协议第五条中的第5.3款约定由项目所在地法院提起诉讼。据此提出管辖权异议。 原告在收到***管辖异议申请书后，向本院递交了变更诉讼请求申请书，将***的诉讼地位由被告变更为第三人，事实理由不变。 被告**市奉化区溪口旅游集团有限公司，亦在答辩期内向本院提出管辖权异议申请，请求将该案移送至浙江省**奉化区人民法院审理。事实理由如下：一、根据原告起诉主张的事实和诉讼请求，本案实为建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地法院专属管辖，故本案应依法移送浙江省**市奉化区人民法院管辖。二、原告要求被告承担违约赔偿608万元的理由是***作为实际控制人的项目公司未与原告人签订施工合同，而与深圳市瑞立视多媒体科技有限公司签订了施工合同，违反了《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》中约定的该部分施工由原告实施的承诺，为此依据第三人与深圳市瑞立视多媒体科技有限公司订立的施工合同标的额所产生的利润额为参照要求被告予以赔偿。根据原告主张的上述事实，本案应属于建设工程施工合同纠纷。二、根据《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》约定，本案也应依法移送浙江省**市奉化区人民法院管辖。原告起诉要求被告赔偿的理由是《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》中约定了各方一致同意选定原告作为溪口旅游景区的项目内部设计及施工方，但事实上未与之订立施工合同，构成违约。但原告与被告签订的《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》第5.3条明确约定：双方出现争议，可由原告方在项目所在地人民法院提起诉讼，而项目所在地位于浙江省**市奉化区XX镇，故本案应依法移送至浙江省奉化区人民法院管辖。三、原告不能以《投资合作协议》为依据，确定贵院为管辖法院。原告是以第三人未按协议约定未与他订立施工合同为由，要求被告赔偿，但《投资合作协议》中未有任何约定必须将原告所述的工程承包给他施工，故《投资合作协议》与原告的起诉主张事实无关。2020年11月18日，包括原告在内的签订《投资合作协议》三方当事人作出第四次股东会决议，会议同意尽快选取一体化施工工程总包方来实施建设，总包方选择上需要对外公开招投标，在合法合规前提下简化程序，尽量采用邀标方式进行，在特殊情况下可由公司在进行比较以后以直接委托方式筛寻合适的单位进行，该决议由原告**同意。此后第三人根据决议通过招投标确定由深圳市瑞立视多媒体科技有限公司中标施工，因此《投资合作协议》不存在建设工程承包争议，原告无工程承包权，原告也无权以该协议为管辖依据，向贵院提起诉讼要求违约赔偿。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定申请移送至浙江省**奉化区人民法院审理。 本院经审查认为，2016年9月9日，原告、第三人***与被告**市奉化区溪口旅游集团有限公司签订《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》（以下称“合作协议”），约定合作建设溪口旅游景区的虚拟旅游体验项目，并成立**正中旅游开发有限公司（本案第三人，以下称“项目公司”）作为投资主体和经营主体，后项目公司更名为**普堃文化旅游有限公司（即第三人）。《合作协议》对各方的权利义务作出了明确约定，并约定依据该《合作协议》产生纠纷的应当由项目地法院浙江省**奉化区人民法院审理。为落实项目公司资金需求，被告义乌星游投资管理合伙企业（有限合伙））、被告**市奉化区溪口旅游集团有限公司和原告于2019年5月6日又签订了一份《投资合作协议》（以下称“投资合作协议”），对项目公司进行增资，同时把项目公司更名为**普堃文化旅游有限公司。原告主张被告违约并要求赔偿的主要合同条款系依据《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》第1.3条“各方一致同意选定丙方（即原告）作为溪口旅游景区的项目内部设计及施工方（不包括建筑物设计及施工），并负责项目建成后日常的设备运行维护及技术服务，具体责任和费用由项目公司和丙方另行签订协议”的约定，故主张赔偿损失。而《投资合作协议》并无约定将合作的项目工程承包给原告施工，原告依据《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》主张被告赔偿损失，又依据《投资合作协议》主张该案以原告所在地法院管辖，前后矛盾。本案中《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》、《投资合作协议》均为本案需要审查的事实依据，案涉项目的合同履行地在浙江省**市奉化区，被告**市奉化区溪口旅游集团有限公司的住所地亦在浙江省**市奉化区，案涉《溪口旅游景区虚拟旅游体验项目合作协议》约定争议解决方式也为项目所在地浙江省**市奉化区人民法院提起诉讼。本院认为本案移送至浙江省**市奉化区人民法院管辖更有利于实体审查。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十五条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三十条之规定，裁定如下： 被告**市奉化区溪口旅游集团有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送至浙江省**奉化区人民法院管辖。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年八月十五日 书记员　　杨　转 1