庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司、甘肃博鑫建设工程有限公司与何某、陈某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民事判决书 （2021）甘10民终165号 上诉人（原审被告）：庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司，住所地庆阳市西峰区岐黄大道世纪城写字楼9层。 法定代表人：孙某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江某，甘肃北斗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃博鑫建设工程有限公司（曾用名：庆阳市博纳石化设备安装有限公司），住所地庆阳市西峰区庆州大道。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，女，1988年1月10日出生，汉族，甘肃博鑫建设工程有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：何某，男，汉族，住环县，农民。 被上诉人（原审被告）：陈某，男，汉族，住四川省遂宁市，农民。 被上诉人（原审被告）：谢某，男，汉族，甘肃省兰州市人，住兰州市。 委托诉讼代理人：张某，甘肃韬合律师事务所律师。 上诉人庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司（以下简称宏泰公司）、甘肃博鑫建设工程有限公司（以下简称博鑫公司）因与被上诉人何某、陈某、谢某建设施工合同纠纷一案，不服甘肃省环县人民法院(2018)甘1022民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 宏泰公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省环县人民法院(2018)甘1022民初1649号民事判决，改判驳回一审原告对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院突破合同相对性，在无任何事实和法律依据的情况下判决上诉人承担连带责任错误。根据何某提交的起诉状和欠据，能够证明何某知道上诉人和陈某是独立的民事主体，欠据由陈某出具，按照合同的相对性，欠款的承担主体只能是陈某；一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，作为突破合同相对性的依据错误；一审法院根据何某提交的证据无法查实陈某给何某出具的欠款与上诉人中标的工程有关，按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应由何某承担举证不能的不利后果。2.一审法院判决结果错误，出现了“同案不同判”的错误事实。本起案件案由并非建设工程施工合同纠纷，而是承揽合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程必须签订书面合同，而本案陈某与何某只有口头约定，无论是内容或形式，均符合承揽合同的构成要件，因此本案应为承揽合同纠纷；环县人民法院作出的（2018）甘1022民初2044号和庆阳市中级人民法院作出的（2019）甘10民终471号民事判决与本案案情相同，但判决结果却与本案截然相反，该行为严重违反了2020年7月31日试行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》精神和原则。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回何某的诉讼请求。 博鑫公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省环县人民法院(2018)甘1022民初1649号民事判决，改判上诉人不承担连带付款责任；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。陈某并未参与上诉人所中标的高寨村九年制学校室外附属工程，且该工程款项已全部付清，不存在拖欠工程款的情形；何某所诉的工程欠款系2017年5月前产生的，而上述人所中标的附属工程于2017年3月10日后才开始施工。另外，根据《基本建设工程竣工结算审核定案表》可知，环县高寨村九年制学校室外附属工程中的室外附属土建项目核定的价款为311451.56元，而上诉人在2017年4月10日根据该工程的实际负责人***提供的资料，已实际向何某支付了工程款300000元，故何某诉称的欠款与上诉人中标的室外附属工程无关。2.一审判决结果错误，上诉人不应承担连带付款责任。首先，根据何某的陈述，其诉称的欠款是陈某拖欠的工程款，系室内工程所产生，且陈某本人并未参与上诉人中标的室外工程；其次，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人作为发包人，只有在“欠付工程款”的范围内对实际施工人承担责任，但本案上诉人已向相关人员付清了全部工程款，故不存在连带支付工程款的责任；其三，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”之规定，何某并未提供证据证明上诉人拖欠其工程款。综上，一审判决认定事实不清，判决结果不公，请求二审人民法院查清事实后依法改判。 何某辩称，陈某拖欠的工程款系宏泰公司中标的工程项目与博鑫公司无关，其与博鑫公司的工程款已结清。请求人民法院查明事实，尽快作出判决。 陈某未到庭，亦未提交书面答辩意见。 谢某辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 何某向一审法院起诉请求：1.判决由陈某、谢某、宏泰公司共同支付拖欠其劳动报酬157000元；2.判决由被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2015年12月29日，宏泰公司中标高寨村九年制学校建设项目工程：新建三层框架结构教学楼2961.5平方米，砖混结构食堂及生活用房474.71平方米，砖混结构厕所94.99平方米，总建筑面积3531.2平方米。同年12月30日，谢某与宏泰公司签订安全施工合同书，约定谢某以宏泰公司的名义承揽该公司中标的高寨村九年制学校建设项目。2016年3月20日，陈某与谢某达成协议，由陈某承建高寨村九年制学校下余教学楼及装修工程、附属工程。2016年5月，陈某与何某达成口头协议，由何某为陈某承建的高寨村九年制学校工程提供室内、外工程土方回填劳务。2016年11月30日，庆阳市博纳石化设备安装有限公司中标环县高寨村九年制学校室外附属工程，陈某参与该工程实际施工，何某提供劳务。2017年5月9日，何某与陈某进行结算，由陈某、***向何某出具欠条一张，载明短欠何某高寨村小学室内外工程土方回填款157000元。2017年5月12日，工程管理***对何某实施的室外维修及路灯安装工程进行了验收，并在***、陈某出具的欠条上进行了备注。此后，经何某多次催要，陈某、***至今未履行付款义务。诉讼中，何某于2017年8月24日申请财产保全，一审法院于2017年8月24日作出（2017）甘1022民初2457号民事裁定，裁定冻结宏泰公司在环县木钵学区高寨九年制学校项目工程的未付工程款185000元。2018年12月26日何某向一审法院提出财产保全续保申请，一审法院于2018年12月27日作出（2018）甘1022民初1649号民事裁定，裁定继续冻结宏泰公司在环县木钵学区高寨九年制学校项目工程的未付工程款185000元，冻结期限一年。为保证执行，一审法院于2019年5月5日作出（2018）甘1022民初1649号之一民事裁定，裁定划拨并提存宏泰公司在环县木钵学区高寨九年制学校项目工程的未付工程款185000元至环县人民法院执行案款专户，并已实际执行182902元。一审法院认为，何某与陈某口头达成土方运输回填及路灯安装协议，双方形成个人之间的劳务合同关系。在合同履行过程中，双方经过结算对陈某、***短欠何某的劳务费以欠条的形式进行了确认，欠条形成后，陈某至今未向何某支付短欠的劳务费用，属违约行为，应当承担继续履行义务；何某依约提供劳务的施工项目由陈某负责施工，但该工程系宏泰公司中标后违法转包给谢某，谢某又将工程再分包给陈某负责施工，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。宏泰公司、谢某均违反法律的禁止性规定，故依法应突破合同相对性原则，由宏泰公司在陈某欠付的工程款范围内负连带支付义务；庆阳市博纳石化设备安装有限公司中标的环县高寨村九年制学校室外附属工程亦由陈某负责施工，庆阳市博纳石化设备安装有限公司虽未直接雇佣何某提供劳务，但其作为劳务的最终受益者，亦应对何某的劳务费诉请承担连带支付责任；陈某向何某出具的欠条无法区分该欠款系宏泰公司中标高寨村九年制学校建设项目工程拖欠还是庆阳市博纳石化设备安装有限公司中标的环县高寨村九年制学校室外附属工程拖欠，故应由宏泰公司、庆阳市博纳石化设备安装有限公司对该欠款157000元各承担50%的连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条之规定，判决：一、由陈某于本判决生效后三十日内支付何某欠款157000元；二、庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司、庆阳市博纳石化设备安装有限公司对上述157000元欠款各承担78500元的连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，申请保全费1445元，均由被告陈某负担。 本院二审期间，当事人宏泰公司、博鑫公司围绕上诉请求依法提交了证据，宏泰公司提交了环县人民法院和庆阳市中级人民法院作出的***诉宏泰公司、陈某、谢某、环县木钵镇人民政府承揽合同纠纷一案的两份民事判决，用来证明本案纠纷与上述纠纷系同一工程项目，宏泰公司已将案涉款项全额支付给了谢某，谢某亦将工程款全额支付给陈某，同时又证明本案亦应按承揽合同纠纷处理，判决宏泰公司不承担责任；博鑫公司提交的证据有：1.支付给何某20万元的票据，证明给何某付清了工程款；2.庆阳市西峰区工商行政管理局出具的内资公司变更通知书，证明庆阳市博纳石化设备安装有限公司于2019年1月28日更名为甘肃博鑫建设工程有限公司。本院组织当事人进行了质证，对宏泰公司提交的证据，何某、谢某、博鑫公司均无异议，博鑫公司提交的证据1，宏泰公司认为与本案不具有关联性，不予认可，对证据2无异议，何某、谢某对博鑫公司提交的证据无异议。本院经审查认为，宏泰公司提交的两份民事判决确认的事实与本案事实存在差异，且不属于同一法律关系，对其证明目的依法不予采信；博鑫公司提交的付款凭证与一审何某的当庭陈述及其提交的银行卡进账明细，能够相互印证，予以确认；博鑫公司提交的内资公司变更通知书，各方当事人均无异议，且属于专门机构出具，予以确认。 二审中，何某、陈某、谢某没有提交新证据。 本院二审另查明，何某一审并未向博鑫公司（原庆阳市博纳石化设备安装工程公司）主张权利，且在一审庭审中明确表示，其给博鑫公司安装的路灯费用10万元，土方100500元已全部付清。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：二上诉人对陈某拖欠的工程款是否应当承担连带责任。 本案中，宏泰公司中标环县高寨村九年制学校建设项目工程后与谢某签订《安全施工合同书》，将该项目工程交由谢某以其项目部经理的名义实施，谢某又将工程转包给不具备资质条件的陈某，而宏泰公司不履行施工义务，只收取管理费。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，宏泰公司的行为违反了法律的禁止性规定，其作为建设工程的承包人存在明显过错，应当对陈某拖欠的劳务费承担连带责任。博鑫公司中标环县高寨村九年制学校室外附属工程，虽然也存在违法分包和转包工程项目的问题，但其实施的室外附属工程经验收合格并交付使用，工程款项已结清，一审原告何某亦未向其主张权利，因此，一审判决博鑫公司对陈某拖欠的劳务费承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据。 综上所述，博鑫公司的上诉请求成立，予以支持；宏泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省环县人民法院(2018)甘1022民初1649号民事判决第一项，即由被告陈某于本判决生效后三十日内支付原告何某欠款157000元； 二、撤销甘肃省环县人民法院(2018)甘1022民初1649号民事判决第二项，即庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司、庆阳市博纳石化设备安装有限公司对上述157000元欠款各承担78500元的连带责任； 三、变更环县人民法院(2018)甘1022民初1649号民事判决第二项为庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司对上述157000元欠款承担连带责任。 二审案件受理费3840元，由庆阳市宏泰建筑设备安装工程有限公司负担（已缴纳）。甘肃博鑫建设工程有限公司二审缴纳的案件受理费3840元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年三月二十六日 法官助理*** 书记员***