溧阳市常协电梯工程有限公司与上海轶鹰起重机械有限公司产品销售者责任纠纷民事二审民事案件判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终4146号

上诉人（原审原告）：溧阳市常协电梯工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山中路**福田中心办公2104。

法定代表人：张清明，董事长。

委托诉讼代理人:熊志文，山东稷下律师事务所律师。

委托诉讼代理人:于文嘉，山东稷下律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海轶鹰起重机械有限公司，，住所地上海市宝山区蕰川路******

法定代表人：张景东，执行董事。

委托诉讼代理人：徐方，河北兴冀律师事务所律师。

上诉人溧阳市常协电梯工程有限公司因与被上诉人上海轶鹰起重机械有限公司产品销售者责任纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人溧阳市常协电梯工程有限公司上诉请求：一、依法撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初2287号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审中作为证据的鉴定报告，其程序不合法，且不具有客观性，不能作为证明案件事实的材料。首先在内容上该鉴定报告在没有对检材进行鉴定的情况下得出可能性结论。该鉴定报告得出的结论为推定性结论，不具有客观性，也不符合司法规定的准确、具体的要求。其次在程序上，该份鉴定报告无正当理由拖延鉴定，致使该鉴定报告历时九个月，程序上违法。再次，一审中鉴定人出庭接受质询程序违法，两名鉴定人应当分别接受质询，一审中二人一同质询，缺乏客观性。2、一审判决上诉人支付被上诉人55000元鉴定费用，支付鉴定人1万元出庭费用无事实及法律依据。鉴定费用应当由被上诉人承担。按照谁主张、谁负责的原则，应当由负有举证义务的一方承担鉴定费用而非由上诉人承担。鉴定人的出庭费用应当由鉴定机构自行承担。上诉人因被上诉人产品质量导致的财产损失实际存在，且数额明确，上诉人的证明责任已经充分完成，形成完整证据链，应当予以支持。请求二审法院查明真相，依法改判。

被上诉人上海轶鹰起重机械有限公司未作答辩。

溧阳市常协电梯工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告财产损失98932.10元；2.由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：迅达公司（甲方）与溧阳电梯公司（乙方）签订了工程项目合作合作一份，约定由溧阳电梯公司承接迅达公司在济青高铁章丘、临淄、青州、高密四个站点的扶梯安装工作，预计开工日期为2017年12月29日，合同第4.3.11项约定在施工过程中，任何由乙方的原因而导致业主总承包或其他承包单位（包括甲方）产生财产、设备的损失或人员的伤亡，乙方都将完全的负责赔偿，并承担相应的责任。溧阳电梯公司通过邵华燕账户向轶鹰公司清苑分公司负责人张景立转款的方式购买了DHT环链电动提升机及附件，货款共计31920元。2018年1月21日14点左右，溧阳电梯公司在临淄北站高铁站进行吊装作业，使用二台沪工牌DHT环链电动提升机进行吊装迅达公司生产的扶梯，操作工须江山操作提升机，二台D**环链电动提升机吊装扶梯一端，吊起高度升约2.5m左右时，一个电动提升机刹车失效，扶梯单边滑落坠地，造成扶梯扭曲变形严重。因赔偿问题，溧阳电梯公司曾于2018年3月6日起诉至法院，在该案审理过程中，轶鹰公司就涉案DHT环链电动提升机是否属于其公司生产、溧阳电梯公司在使用涉案机械过程中是否存在违规操作违章作业进而引发责任事故的情形、涉案机器是否存在质量问题，向法院提交鉴定申请，法院依法委托国家起重运输机械质量监督检验中心进行鉴定，轶鹰公司支付鉴定费85000元。后因鉴定报告出具时间无法确定，溧阳电梯公司申请先行撤诉。双方均认可涉案鉴定结论适用于撤诉后再行起诉的案件，并认可鉴定费由鉴定结果不利方承担。2019年7月8日，国家起重运输机械质量监督检验中心作出编号为19-W-0169鉴定报告一份，鉴定结论为：（1）产品来源：依据购买产品的相关记录、付款凭证、网站查询、现场照片、产品铭牌照片、问询记录、产品的外观、提供的产品合格证、使用维护说明书、实物等资料，综合分析基本判定此产品由上海轶鹰起重机械有限公司提供。（2）产品选型及作业：根据现场所吊装扶梯的重量、《施工组织设计》要求、产品使用维护说书、问询记录、现场实际施工照片等情况，可以判定：施工时的起吊工具选择不当，没有足够的起升能力。施工方案中没有采取使两台环链电动提升机受力平衡的措施，从而在施工中出现受力不均衡。施工过程中没有采取防止产生斜拉的措施。（3）产品质量：由于送样环链电动提升机已经无法运转，导向链轮存在严重磨损，产品已经损坏，且产品是非标产品，另一台同时使用的相同产品未能送样，因此无法通过比对试验，判定此产品是否有质量问题。如果各方均认为另一台无质量问题，可以认为送检的产品在使用前存在质量问题可能性较小。85000元鉴定费分项明细为：第一项20000元，第二项40000元，第三项25000元。涉案鉴定结论出具后，溧阳电梯公司并未立即再诉，在此情形下，轶鹰公司向法院起诉，请求判令溧阳电梯公司赔偿其因滥用民事诉权给其造成的损失鉴定费85000元，法院作出（2021）鲁0305民初178号民事判决后，溧阳电梯公司不服提起上诉，二审过程中，原告提起本案诉讼。2021年6月30日，淄博市中级人民法院认为涉案鉴定费的认定应以该再诉案件的审理为依据，鉴定费理应属于该再诉案件审查认定的范围，作出（2021）鲁03民终2047号民事裁定书，裁定：一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初178号民事判决；二、驳回上海轶鹰起重器械有限公司的起诉。在本案审理过程中，溧阳电梯公司支付鉴定人员出庭费用10000元。

一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。涉案鉴定报告系在审理（2018）鲁0305民初983号案件过程中，根据轶鹰公司的申请，由技术部门根据双方当事人的意见依法指定具有行业鉴定资质的鉴定机构所作，鉴定程序合法、鉴定人具备相应资格、鉴定意见有充分依据,且双方均认可涉案鉴定结论适用于撤诉后再行起诉的案件，溧阳电梯公司虽对鉴定报告提出异议，认为鉴定中心无相关鉴定资质、推定涉案机械无质量问题、鉴定费过高等，但未提供相应证据予以证实，鉴定人员已出庭接受双方当事人质询，对溧阳电梯公司提出的异议作出了充分且有理有据的陈述及说明，因此，溧阳电梯公司的异议不能成立，该鉴定报告应作为本案定案的依据。根据该鉴定报告及原告提供的相关证据，能够确认涉案机械系轶鹰公司提供，但溧阳电梯公司在施工过程中起吊工具选择不当，没有足够的起升能力；施工方案中没有采取使两台环链电动提升机受力平衡的措施，从而在施工中出现受力不均衡；施工过程中没有采取防止产生斜拉的措施，从而导致事故发生。原告亦未能提供其他证据证明其主张，应依法承担举证不能的法律后果。综上，原告要求被告赔偿财产损失98932.10元，证据不足，不予支持。关于鉴定费的承担问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，鉴定费系根据举证责任由举证人缴纳给鉴定机构的费用，综合鉴定报告、鉴定费分项明细表及双方均同意鉴定费由鉴定结果不利方承担的意见，法院酌定鉴定第一项产生的鉴定费20000元，由被告承担，第二项鉴定费40000元，由原告承担，第三项鉴定费25000元，由原告承担15000元，由被告承担10000元。因在进行涉案鉴定时，鉴定费85000元已由鉴定申请人轶鹰公司根据鉴定机构的收费通知交付鉴定机构，故原告应支付被告鉴定费55000元。鉴定人出庭费用10000元，系原告根据鉴定机构要求交纳，其交纳时并未提出异议，该费用属于诉讼费用性质，依法应由败诉方承担。原告称鉴定费及鉴定人出庭费用过高，未提供证据证实，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第六条、第十一条、十二条之规定，判决：一、驳回原告溧阳市常协电梯工程有限公司的诉讼请求。二、原告溧阳市常协电梯工程有限公司支付被告上海轶鹰起重机械有限公司鉴定费55000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2273元，鉴定人出庭费用10000元，由原告溧阳市常协电梯工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，首先，关于案涉鉴定报告应否采纳的问题。该鉴定报告系在（2018）鲁0305民初983号案件审理过程中依据被上诉人的申请，由法院技术部门选取的具有相应鉴定资质的鉴定机构出具。上诉人主张该鉴定报告是在没有对鉴材进行鉴定的情况下得出的可能性结论。但该鉴定已经就产品来源、产品选型及作业、产品质量等均做了详细说明，未进行对比试验的原因为送样环链电动提升机已经损坏无法运转所致，不存在未对鉴材进行鉴定的情况。对于上诉人主张鉴定时间过长的原因，在一审庭审时出庭接受质询的鉴定人员已经作出明确说明，系由于鉴定物提交时间过长，且当事人双方对样品实物的确认一直持续到2019年5月9日所致，不存在鉴定机构故意拖延的情形。一审依据该鉴定意见依法判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人据此主张鉴定意见违法不应采纳的主张不成立，本院不予支持。

其次，关于鉴定费用负担的问题。双方曾就鉴定费用的负担问题进行过诉讼，并经生效的法律文书确定属于本案审查认定的范围，故，一审法院就鉴定费用的负担在本案诉讼中一并处理。一审对鉴定费用的负担已经依据鉴定分项明细表进行了逐一划分，且双方在（2018）鲁0305民初983号案件审理时也均同意鉴定费用由鉴定结果不利方承担。对于鉴定人的出庭费用，两名鉴定人员出庭接受质询系依据上诉人的申请，在一审质询过程中，鉴定人员也就该费用的确定进行了说明，鉴定人员表示本单位一名高级工程师的年产值在120万元左右，不仅包括出庭时间，还包括出庭前期的准备、沟通的时间、花费的交通费用等，加上该两名鉴定人员的误工损失，按一人5000元收取并无不当，且，该费用上诉人在交纳时也未提出过异议。

综上所述，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2273元，由上诉人溧阳市常协电梯工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　翟雪利

审 判 员　郭　鹏

审 判 员　刘　宁

二〇二一年十一月三十日

法官助理　王　卉

书 记 员　王　娇