黄山瑞盛建设工程有限公司、广厦建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一案民事一审民事判决书

安徽省黄山市屯溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1002民初289号

原告：黄山瑞盛建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市经济开发区徽光路102号，统一社会信用代码91341000695701021Q。

法定代表人：程晓峰，职务：总经理。

委托诉讼代理人：程军健,安徽昌法律师事务所律。

委托诉讼代理人：詹霭峰，公司员工。

被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼，统一社会信用代码91330783142929050C。

法定代表人：杜忠潭，董事长。

委托诉讼代理人：肖春萍，女，1965年5月7日出生，汉族，广厦建设集团有限责任公司工作人员，住浙江省东阳市。

被告：黄山旅游集团天都房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山高新技术产业开发区齐云大道8号玉屏齐云府3幢，统一社会信用代码91341000798118867M。

法定代表人：张治国，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邱祝英，安徽道同（黟县）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王革萍，安徽。

原告黄山瑞盛建设工程有限公司（下称瑞盛建设公司）与被告广厦建设集团有限责任公司（下称广厦公司）、黄山旅游集团天都房地产开发有限公司（下称天都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案，2021年6月8日组成合议庭公开开庭进行了审理，因原被告律师同所代理，故在原告更换代理人后于6月25日、9月3日公开开庭进行了审理。原告瑞盛建设公司的委托诉讼代理人程军健、詹霭峰、被告广厦公司的委托诉讼代理人肖春萍、被告天都公司的委托诉讼代理人邱祝英、王革萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞盛建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告广厦建设集团有限责任公司支付原告工程款5144298.4元(以司法鉴定报告为准)及违约利息(以欠付工程款为基数,按银行同业拆借贷款利率计算,自起诉之日开始起算算至全部款清之日);2、请求法院依法判令被告黄山旅游集团天都房地产开发有限公司在欠付被告广厦建设集团有限责任公司的工程款范围内对上述款项向原告黄山瑞盛建设工程有限公司承担支付责任;3、请求法院依法判令原告黄山瑞盛建设工程有限公司对其施工范围内的全部建筑物折价、变价、拍卖所得款项有优先受偿权。4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告广厦公司和原告瑞盛公司分别于2018年5月2日、2018年5月11日、2019年5月6日签订了四份《专业分包协议》,四份协议约定:被告广厦公司将“天都江苑”小区其中外墙保温及外墙真石漆、乳胶漆分项工程(包括一期、二期)分包给原告黄山瑞盛建设工程有限公司(以下简称瑞盛公司);外墙保温系统施工单价为82元/m,外墙真石漆施工单价为70元/m,外墙乳胶漆工单价为22元/m,协议暂定总价为25506000元,最终按实际施工工程量结算。原告瑞盛公司按协议约定完成了分项工程并竣工验收合格，但被告广厦公司仅支付18210000元，并拒绝配合决算。被告广厦公司未按协议约定付款节点支付工程款,构成违约理应承担违约责任(工程款利息)。因被告天都房地产公司与被告广厦公司未完全结算总工程款。故原告认为被告天都房地产公司应在被告广厦公司欠付工程款范围内承担支付责任。为维护自身合法权益，原告故提起诉讼。

广厦公司辩称，我公司认为本案原告的诉讼主体是否成立尚处于待定，我公司与原告签订了四份专业分包协议，约定了将天都江苑小区外墙保温及外墙、真石漆、乳胶漆分项工程一二期分包给原告，但是天都江苑整个项目，是由我公司交给内部承包人蒋利军施工的，蒋利军已经与实际施工人的名义就案涉天都江苑全部的工程未付款项，向黄山市中级人民法院主张权利，案号为（2021）皖10民初17号案，本案的原告又以实际施工人主张权利，与蒋利军主张的内容有部分重合，本案的实际施工人究竟是谁，需结合黄山中院裁决的结果和本案的最终审理结果确定。本案的付款条件尚未成就，本案虽通过竣工验收，但是没有经过双方审计结算，本案工程量最终究竟为多少未知，所以原告的诉请依据不足，本案被告已按合同约定的支付方式支付相关款项，余款因未达支付节点未付，故原告的诉请付款条件未成就，原告的诉请依据不足。

天都公司辩称，1、瑞盛公司与广厦公司签订《专业分包协议》是未经天都公司同意的，在天都公司不知情的情况下擅自将天都江苑项目外墙保温、外墙真石漆、外墙乳胶漆等工程分包给瑞盛公司，其分包行为对天都公司不发生法律效力。2、因案外人蒋利军已以实际施工人名义就案涉天都江苑整个项目工程（含本案案涉外墙保温、外墙真石漆、外墙乳胶漆工程在内）全部未付工程款向黄山市中级人民法院主张权利，并已申请法院保全其诉请的全部未付工程款或同等价值的财产。蒋利军主张的诉请与本案瑞盛公司的诉请有部分重合（瑞盛公司诉请全部包含在蒋利军诉请之内），属于重复主张，故本案案涉外墙保温、外墙真石漆、外墙乳胶漆工程实际施工人究竟为谁需结合两案件最终审理结果确定，本案中的案涉工程的外墙的保温外墙真石漆和乳胶漆工程的实际施工人是谁处于待定状态。3、即使黄山瑞盛建设公司作为案涉工程的实际施工人是成立的，那么被告天都公司也只在未付工程款内承担付款义务，但是对于原告所主张的因广厦公司未及时支付工程款，而产生的违约利息，不在工程款的范围之内，天都公司对此没有付款的义务。4、天都公司与广厦公司工程价款付款条件尚未成就。根据《建设工程施工合同》第12.4.1.1和12.4.1.2条约定，天都公司支付工程款的条件是“结算审计定案后6个月内款项支付至结算审计价的95%”。然天都公司与广厦公司之间的工程价款结算至今尚未完成，天都公司是否存在欠付工程款、欠付工程款金额无法确定，合同所约定的付款条件更未成就。

本院经审理认定事实如下：2017年1月16日，天都公司开发的位于黄山市屯溪区项目由广厦公司通过战略协作中标方式取得承包权。2017年3月6日，天都公司与广厦公司签订建设工程施工合同，约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人；承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程；禁止分包的工程按相关法律法规执行；主体结构、关键性工作的范围包括基础工程、模板工程、钢筋工程、屋面工程、门窗工程、防水工程等；结算审计定案后6个月内支付结算审计价的95%，余款5%作为质量保证金。

2018年5月2日，广厦公司与瑞盛建设公司签订《专业分包协议》，约定瑞盛建设公司包工包料承包天都江苑一期项目的1、2、3、5、6号楼的容重岩棉板保温系统外墙外保温施工、外墙局部保温系统施工。并约定全部施工完成后15天内付至总价款的30%，协议项目竣工验收合格后30天内付至总价款的70%，协议项目综合验收后30天内付至外墙保温决算总价款的80%，2019年12月31日之前付至外墙保温决算总价款95%，剩余5%作为质保金在协议项目验收后两年内按比例支付结清。2018年5月11日广厦公司与瑞盛建设公司签订《专业分包协议》，约定瑞盛建设公司包工包料承包天都江苑一期项目的1、2、3、5、6号楼的外墙真石漆施工、外墙乳胶漆施工，付款条款同2018年5月2日签订的《专业分包协议》。2019年5月6日，广厦公司与瑞盛建设公司签订《专业分包协议》，约定瑞盛建设公司包工包料承包天都江苑二期项目的7、8、9、10、11、12、13、15号楼的容重岩棉板保温系统外墙外保温施工、外墙局部保温系统施工。并约定全部施工完成后15天内付至总价款的30%，协议项目竣工验收合格后30天内付至总价款的70%，协议项目综合验收后30天内付至外墙保温决算总价款的80%，待乙方上报最终决算工程量后30天内付至决算总价的95%，剩余5%作为质保金，在协议项目验收后两年内按比例支付结清。2019年5月6日广厦公司与瑞盛建设公司签订《专业分包协议》，约定瑞盛建设公司包工包料承包天都江苑二期项目的7、8、9、10、11、12、13、15号楼的外墙真石漆施工、外墙乳胶漆施工，付款条款同2019年5月6日签订的《专业分包协议》。

2020年12月7日，天都公司以《关于办理天都江苑一期、二期结算审计及维修事宜的函》确认天都江苑一期工程结算资料为2019年11月5日收到，且工程量核对完毕；确认天都江苑二期工程结算资料为2020年12月4日收到。

天都江苑一期项目工程经黄山市建设工程质量监督站验收合格备案的时间1、2号楼和1、2号配电房为2019年的9月25号，3号楼、5号楼、6号楼为2019年的10月22日；2020年11月24日，天都江苑二期工程经黄山市建设工程质量监督站验收合格备案。

2021年8月18日，广厦公司黄山天都江苑项目部与瑞盛建设公司签订天都江苑一、二期项目外墙保温、油漆工程结算单，分别确认天都江苑一期项目的1、2、3、5、6号楼的外墙保温、外墙真石漆、外墙乳胶漆工程总价款984万元，已付工程款935万元，未开增值税发票49万元，该项目双方认可的单项综合验收时间为2019年5月28日；确认天都江苑二期项目的7、8、9、10、11、12、13、15号楼的外墙保温、外墙真石漆、外墙乳胶漆工程总价款1138万元，已付工程款886万元，已开增值税发票821万元，未开增值税发票317万元，该项目双方认可单项综合验收时间为2019年9月30日。

截止到2021年8月16日，天都公司与广厦公司尚未完成决算审计，但双方都认可天都公司与广厦公司合同工程款为5.5亿元左右，支付合同工程款4.5亿元左右。

上述事实有瑞盛建设公司提交的营业执照、《专业分包协议》、天都江苑一、二期项目外墙保温、油漆工程，天都公司提交的建设工程中标通知书、建设工程施工合同、补充协议及本院开庭笔录为证，本院予以认定。

本院认为，广厦公司黄山天都江苑项目部与瑞盛建设公司签订的四份《专业分包协议》，属于装饰装修工程，瑞盛建设公司按照协议要求完成施工，现天都江苑一、二期工程经验收合格，广厦公司应承担付款责任，天都江苑一期工程最后验收合格备案的时间为2019年10月22日，根据合同约定广厦公司应于2020年12月31日前支付984万元的95%即934.8万元，现已支付了的935万元，天都江苑二期江苑二期工程结算资料可以确认提交时间为2020年12月4日，根据合同约定广厦公司应于2021年1月3日前支付1138万元的95%即1081.1万元，扣除已支付的886万元，广厦公司还应支付瑞盛建设公司195.1万元。以上两期合计未支付款项共计194.9万元。案涉工程质保金5%计为天都江苑一期49万元，天都江苑二期为56.9万元，合计105.9万元，待质保期结束后，无工程质量等问题，瑞盛建设公司可再行主张。广厦公司未按期付款，瑞盛建设公司主张自起诉之日开始起按照银行同业拆借贷款利率计算利息至全部款清之日止的表述不准确，本院认为可以自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息损失至全部款清之日止。天都公司、广厦公司均当庭表示天都公司尚欠广厦公司工程款，故天都公司应在欠付广厦公司工程款范围内对194.9万元承担支付责任，但不包括逾期付款的利息损失。对原告黄山瑞盛建设工程有限公司对其施工范围内的全部建筑物折价、变价、拍卖所得款项有优先受偿权的请求，本院认为原告主张工程款优先受偿权未超过法定期限，但装修装饰工程款的优先受偿权，仅限于装修装饰而使得该建筑物增加的价值的范围内，且工程款的利息部分不属于优先受偿的范围。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十四条、第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第四十一条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条规定，判决如下：

一、被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄山瑞盛建设工程有限公司工程款195.1万元，并以195.1万元为基数，按照年利率3.85%赔偿自2021年4月2日起至款清之日止的利息损失；

二、被告黄山旅游集团天都房地产开发有限公司在欠付被告广厦建设集团有限责任公司工程款范围内对本判决第一项确定的195.1万元承担支付责任；

三、黄山瑞盛建设工程有限公司在工程欠款195.1万元范围内，就其装饰装修工程对建筑物增加的价值的范围内，对该建筑物折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

四、驳回原告黄山瑞盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47810元，由原告黄山瑞盛建设工程有限公司有限公司负担19000元，由被告广厦建设集团有限责任公司负担28810元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。

审　判　长　　徐云飞

审　判　员　　胡建华

人民陪审员　　肖向南

二〇二一年九月十日

书　记　员　　曹甜甜

附本案适用的法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》2020年修正（一）

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第三十七条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。