某某、音王电声股份有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终4467号

上诉人（原审原告）：***，女，1988年3月13日出生，汉族，住浙江省松阳县。

委托诉讼代理人：张敏，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：音王电声股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区诚信路818号。

法定代表人：王祥贵，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：江伟峰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：于红晔，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人音王电声股份有限公司（以下简称音王公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初11294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销（2021）浙0212民初11294号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人2020年1月-7月剩余年度20％提成44400.25元；被上诉人向上诉人一次性补足2020年9月-2021年3月竞业限制补偿金46219元；解除上诉人对被上诉人担负的竞业限制义务。事实和理由：一、一审法院对于2020年1月至7月剩余年度20％的提成性质认定错误。一审法院认为该款项系奖金，用人单位可以自由决定是否发放，因上诉人中途离职不符合发放条件，便认为该款的发放缺乏事实条件，不予支持。上诉人的工资收入由基本工资6000元＋提成／奖金两部分组成，上诉人认为2020年1月份至7月份剩余年度20％提成为上诉人的工资组成部分，系上诉人劳动所得，具体金额也已经由被上诉人公司财务人员明确，只是发放方式为每月发放80％和年底发放20％。2018年003号文件规定“如考核期间无论因任何原因离职、违反公司纪律解除劳动协议、泄露公司机密的人员，均不再享受上述激励方案”，该条规定剥夺了劳动者获取相应劳动报酬的权利，违背了公平合理原则。被上诉人应向上诉人全额支付劳动报酬，不得以任何理由克扣劳动者工资。二、一审法院认定的被上诉人应补足上诉人竞业限制补偿金32148.20元计算错误。一审法院未将上诉人未发的2020年1月至7月份剩余20％提成计算在内。而且12个月平均工资的选取也有问题。上诉人离职前1个月，即2020年8月份并未正常出勤，因此在计算上诉人离职前十二个月平均工资时不应将2020年8月份计算在内，应向前顺延一个月，即应按照2019年8月份至2020年7月期间的月平均工资数额作为计算基数。因此，被上诉人应补足2020年9月至2021年3月竞业限制补偿金46219元。三、一审法院错误解读法律规定，严重损害劳动者权利。一审法院错误解读《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，认为三个月未支付竞业限制补偿金不包含“未足额支付”的情况，因此认为被上诉人连续三个月未足额支付竞业限制补偿金不构成解除竞业限制义务的法定解除情形。上诉人在一审庭审时也强调并一直坚持“未支付”包含“未足额支付”的情形，理由是最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书P171中明确用人单位只要有少付经济补偿的行为就构成违约，就属于本条所指的“未支付经济补偿”。因为，从立法本意看竞业限制规定劳动者在一定时间内无法就业获得收入，那么竞业限制补偿金就是劳动者维持生活的唯一收入来源。如果用人单位少付经济补偿金可能危及劳动者的生存权益，而且法律也给了用人单位3个月的时间来补足少付的经济补偿。本案中，被上诉人系集团性公司，其有自己的法务，并且在仲裁庭审时被上诉人明确表示知晓竞业限制补偿金支付标准的相关规定。也就是说被上诉人在明知相关法律规定的情况下，恶意拖欠经济补偿，每个月仅按2010元的标准支付经济补偿，远远低于法律规定的标准。严重违反《保密及竞业限制协议书》的约定和法律规定，是严重的违约行为，上诉人保留另案起诉主张违约责任的权利。这严重损害了上诉人的权益，上诉人依法要求解除竞业限制义务。综上所述，一审法院在实体、适用法律上都存在着严重的错误。上诉人请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

音王公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．音王公司支付***2020年1月-7月剩余年度20％提成奖金44400.25元；2．音王公司向***一次性补足2020年9月-2021年3月竞业限制补偿金46219元；3．解除***对音王公司担负的竞业限制义务。

一审法院认定事实：2007年6月27日，***进入音王公司担任国际品牌营销部经理。2019年1月1日，***、音王公司签订一份无固定期限劳动合同，***任英国品牌营销部经理。2010年12月1日，双方签订《保密及竞业限制协议书》，部分内容约定如下：竞业限制期限为自双方劳动关系（聘用关系）解除或终止之日起2年内；竞业限制补偿为协议约定的竞业限制期限内，音王公司按约向***支付经济补偿，经济补偿标准为每月按法律规定。2018年1月1日，音王公司指定出台《关于2018年国际品牌销售部激励政策的有关规定》（宁音财字［2018］003号），主要内容为：公司实行阿米巴经营体制，明确“收入=月薪＋月度基础提成＋新客户开发激励＋新特优产品奖＋年度超额奖励-工作失职处罚-KPI”；第（五）项“奖金发放政策”中明确了考核周期按自然月计算，当月提成于次月发放80％，剩余20％年底由经理根据KPI完成情况，提交评估副总审核，报公司审批发放。激励政策适用与公司签订绩效考核合同的员工。如考核期间无论因任何原因离职、违反公司纪律解除劳动协议、泄露公司机密的人员，均不再享受上述激励方案；政策解释权归属财务管理中心所有，报总裁批准后实施，若公司未出正式文件之前以此文件为准。2020年9月7日，***、音王公司解除劳动合同，***在劳动仲裁时确认2019年度和2020年度的提成制度沿用宁音财字［2018］003号文件。2019年9月至2020年6月，***收到的工资总额为201866.88元。***离职后，音王公司按照2010元／月向***支付了2020年9月至2021年3月期间的竞业限制补偿金。2021年3月18日，***向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令：音王公司支付2019年至2020年的劳动报酬93097.80元（2019年度剩余10％提成奖金25408元、2020年7月工资及月度80％提成奖金23289.55元、2020年1月至7月剩余年度20％提成奖金48025.48元），补足2020年9月至2021年3月竞业限制补偿金41626.218元，解除竞业限制义务。该委于2021年5月15日作出浙甬鄞州劳人仲案（2021）411号仲裁裁决，依法裁决音王公司支付***2019年度剩余提成奖金25408元、2020年7月工资及月度80％提成奖金23289.55元、2020年9月至2021年3月竞业限制补偿金32148.20元，驳回***的其他仲裁请求。仲裁裁决后，音王公司足额支付了***上述仲裁金额。

一审法院认为，关于2020年1月至7月剩余年度20％的提成奖。奖金等系用人单位对劳动者在一定考核周期内的表现予以考核、激励的一种方式，用人单位具有一定的自主权。根据宁音财字［2018］003号文件规定，剩余20％年底由经理根据KPI完成情况，提交评估副总审核，报公司审批发放。如考核期间无论因任何原因离职、违反公司纪律解除劳动协议、泄露公司机密的人员，均不再享受该激励方案。故剩余20％部分的发放需要具备一定的条件，且***已于2020年9月7日离职，并不符合剩余20％提成奖发放的条件，其要求音王公司支付该期间剩余部分的提成缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于补足2020年9月至2021年3月竞业限制补偿金的请求。结合《保密及竞业限制协议书》的内容及相关法律规定，音王公司应当按照其离职前十二个月平均工资30％的标准补发竞业限制补偿金的不足部分。***于2020年9月离职，因双方对2020年8月工资未予确定，且***在庭审时亦未提供该月工资的已发情况，故一审法院按照2019年9月至2020年7月间的月平均工资数额作为计算基数。***在2019年9月至2020年7月期间应得的收入应当包含已发放的工资总额、2019年度的20％提成奖以及2020年7月补发的工资和当月提成奖，故音王公司还应当补足竞业限制补偿金32148.20元［（201866.88元＋23289.55元＋50816元÷12个月×4个月）÷11个月×30％×7个月-14070元］。***主张的46219元计算有误，一审法院不予采信。仲裁裁决后，音王公司已经补足了2020年9月至2021年3月竞业限制补偿金32148.20元，现***主张的超额部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于解除竞业限制义务的请求。根据相关法律规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，应予以支持。本案中双方劳动关系于2020年9月7日解除，音王公司自2020年11月20日起支付竞业限制经济补偿金，结合***银行流水显示的音王公司每月发放工资的时间、办理劳动关系解除后各项手续的时间等情形，音王公司并不存在超过三个月未支付经济补偿金的法定解除情形。是否足额支付竞业限制经济补偿金并非法定可以解除竞业限制义务的理由。故***的该项诉请，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：驳回***的全部诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，2018年1月1日，音王公司指定出台《关于2018年国际品牌销售部激励政策的有关规定》（宁音财字［2018］003号）及2020年9月7日，***、音王公司解除劳动合同，***在劳动仲裁时确认2019年度和2020年度的提成制度沿用宁音财字［2018］003号文件系事实。一审法院根据《关于2018年国际品牌销售部激励政策的有关规定》（宁音财字［2018］003号）第（五）项“奖金发放政策”中明确的“考核周期按自然月计算，当月提成于次月发放80％，剩余20％年底由经理根据KPI完成情况，提交评估副总审核，报公司审批发放。激励政策适用与公司签订绩效考核合同的员工。如考核期间无论因任何原因离职、违反公司记录解除劳动协议、泄露公司机密的人员，均不再享受上述激励方案；政策解释权归属财务管理中心所有，报总裁批准后实施，若公司未出正式文件之前以此文件为准。”之规定，认定剩余20％部分的发放需要具备一定的条件，且***已于2020年9月7日离职，并不符合剩余20％提成奖发放的条件，不予支持***要求音王公司支付该期间剩余部分的提成，本院认为，具有事实与法律依据，予以确认。***以一审法院对于2020年1月至7月剩余年度20％的提成性质认定错误为由，上诉请求二审法院依法改判音王公司支付其2020年1月-7月剩余年度20％提成44400.25元，缺乏事实依据，本院难以支持。关于***以一审法院认定的音王公司应补足其竞业限制补偿金32148.20元计算错误为由，上诉请求二审法院依法改判音王公司向其一次性补足2020年9月-2021年3月竞业限制补偿金46219元。本院认为，因***于2020年9月离职，双方对2020年8月工资未予确定，且***亦未提供该月工资的已发情况，一审法院按照2019年9月至2020年7月间的月平均工资数额作为计算基数（***在2019年9月至2020年7月期间应得的收入应当包含已发放的工资总额、2019年度的20％提成奖以及2020年7月补发的工资和当月提成奖），认定音王公司还应当补足竞业限制补偿金32148.20元，具有事实依据，并无不妥，故***要求将音王公司未发的2020年1月至7月份剩余20％提成计算在内和应将2020年8月份计算在内（应按照2019年8月份至2020年7月期间的月平均工资数额作为计算基数），理由不足，本院难以采纳。***离职后，音王公司虽存在竞业限制补偿金未足额支付（音王公司按照2010元／月向***支付了2020年9月至2021年3月期间的竞业限制补偿金）的事实，但音王公司并不存在超过三个月未支付经济补偿金的法定解除情形，故***上诉请求二审法院依法改判解除其对音王公司担负的竞业限制义务，缺乏理由，本院难以支持。

综上，***的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判员徐盛森

二○二一年十一月二十六日

书记员吴佳易