5536江苏昊威建设工程有限公司与昆山交通发展控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终5536号

上诉人（原审被告）：昆山交通发展控股集团有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇虹桥路109号。

法定代表人：何智勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛国彬，国浩律师（苏州）事务所律师。

委托诉讼代理人：邵婷婷，国浩律师（苏州）事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：江苏昊威建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县五汛镇光明街1号。

法定代表人：周凯，该单位总经理。

委托诉讼代理人：于庆高，该公司项目部经理。

委托诉讼代理人：杨玉亭，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。

上诉人昆山交通发展控股集团有限公司（以下简称交通发展公司）因与被上诉人江苏昊威建设工程有限公司（以下简称昊威建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

交通发展公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判，一、二审诉讼费由昊威建设公司承担。事实和理由：一、一审判决认定压实方315740立方米均为昊威建设公司自行购买有误，昊威建设公司自我公司指定的淀山湖取土10万立方米，应当从315740立方米的土方量中扣除。我公司一审中提供的白莲湖取土量确认单可以对锦溪镇政府出具的《关于对市交通重点工程锦溪白莲湖取土情况的复函》内容产生合理怀疑，一审法院未能审核事实情况，采信上述复函并认定我公司未能按照约定提供土源构成违约，存在明显错误。我公司申请追加锦溪镇政府作为第三人以查清案件事实。二、昊威建设公司违反土方工程施工合同的约定擅自去第三方处取土，应承担相应违约责任。为确保土方工程施工合同第七条可以落实，我公司与淀山湖政府、锦溪镇政府签订《交通重点工程取土协议》、《供土协议》，昊威建设公司也与锦溪镇政府签订《协议书》，约定可从白莲湖取土，我公司已经完成了应尽的义务。昊威建设公司违反约定擅自从第三方取土，主张土方工程款的诉讼请求应予驳回，其不按约从指定土源取土，系其自身原因或锦溪镇政府原因导致，与我公司无关。三、我公司已经根据土方工程施工合同与昊威建设公司结清土方工程款。工程款包括运费、挖土费用等，昊威建设公司一审中未提供购土合同证明其构图地点、金额等情况。

昊威建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。对于交通发展公司提到的淀山湖取土十万立方米仅是一期暂定的土方量，后期因踏勘的位置发生变化，双方还协商补偿清淤抽水费用40万元，在淀山湖没有实际取土。

昊威建设公司向一审法院起诉请求：一、交通发展公司支付昊威建设公司自购土方工程款4104620元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准从2011年10月27日计算至实际履行日止）；二、诉讼费由交通发展公司承担。

一审法院认定事实：昊威建设公司系交通发展公司通过公开招投标程序确定的挖运土单位。2010年4月18日，昊威建设公司（原名称为盐城市昊威建设工程有限公司）与交通发展公司【原名称为昆山市路桥建设（集团）有限公司】签订《土方工程施工合同》一份，约定：由昊威建设公司为交通发展公司在昆山市东城大道D4标、江浦路南延伸段I标、苏沪跨线桥标、古城路南延共四条路段的土方工程进行挖土及运至指定地点（不含土方费用），土方数量按照实际供应计量，单价16.925元/立方米，工程结束后进行决算，2010年3月18日开工至2010年10月17日竣工，关于材料供应要求，提供的土方必须源自交通发展公司指定的淀山湖围湖取土场，对于昊威建设公司擅自从指定地点以外挖掘的土方不予计量，且因此发生的一切纠纷由昊威建设公司自行承担，与交通发展公司无关。合同还对其他事项进行了约定。

2010年7月6日，交通发展公司与淀山湖镇人民政府签订《交通重点工程取（供）土协议》，就淀山湖围湖取土场的土源事宜进行约定：淀山湖镇人民政府对淀山湖进行局部围湖供土，土资源成本费的支付由市镇（市即交通发展公司，镇即用土乡镇，且乡镇部分由市财政结算）各承担一半，即交通发展公司支付总额的50%，土资源成本费单价按《关于淀山湖围湖清淤取土工程一土方收费的说明》经淀山湖镇人民政府测算估价为6元／立方米，最终结算以市财政投资评审中心审计价格为准。

截至2010年8月中旬，昊威建设公司在淀山湖围湖取土场取土10万立方米。2010年9月9日，交通发展公司与昆山市公路建设指挥部书面通知昊威建设公司暂停淀山湖取土点取土。2010年9月9日，交通发展公司与昆山市公路建设指挥部书面函致淀山湖镇人民政府暂停供应土方。

后，昊威建设公司、昆山市公路建设指挥部与锦溪镇人民政府签订《协议书》，三方确认昆山市东城大道D4标土方改由锦溪镇白莲湖取土。交通发展公司与锦溪镇人民政府签订《供土协议》，约定：锦溪镇人民政府对白莲湖二期取（供）土区域进行围湖，土资源成本费为土方总量（实挖方）*土方单价，由市镇两级各承担50%，交通发展公司承担50%，但按（2003）16号文，锦溪域内市交通重点工程所需土方由锦溪无偿提供，不计入内需扣除，剩余50%的土源成本费由市财政结算，锦溪镇人民政府负责对取土区出土成本进行测算，按《关于白莲湖土方成本价格的函》经对土资源成本费单价测算估价为13.52元／立方米（暂定价），最终价格由市财政部门审核确认后作为结算依据。

2015年2月5日，锦溪镇人民政府向昆山市交通运输局复函确认：由于多种原因，我镇未向东城大道D4标工程项目提供建设土源。经测量并经昊威建设公司的项目部经理于庆高签字确认：绿地大道西延工程（一期）二标以及东城大道D4标路基在白莲湖西侧取土仅13470.4立方米。

东城大道D4标所需的剩余土方由昊威建设公司自行提供，该工程的监理单位武汉大通公路桥梁工程咨询监理有限责任公司于2011年10月26日出具《东城大道D4标外借土方使用说明》，载明：我部路基土方工程已基本结束，已不需要外借土方，监理单位武汉大通公路桥梁工程咨询监理有限责任公司于2011年11月4日补充说明，载明：自2010年4月28日开始由业主中标单位开始对我标段进行供土，到目前为止累计外借土方共计压实方315740立方米。

2014年至2015年，交通发展公司作为建设单位、监理单位、昊威建设公司作为施工单位以及协审单位对于昆山市东城大道D4标、江浦路南延伸段I标、苏沪跨线桥标、古城路南延的土方工程进行竣工结算：结算审定金额为5995210元，包含挖土、装土、水运、码头起吊、土方打堆费用以及指定的取土点发生变化导致的增加排水、清淤等费用，不含土源费用。决算后，交通发展公司向昊威建设公司支付5995210元。现昊威建设公司要求交通发展公司支付其自购的土方款项，交通发展公司不予支付，遂引起纠纷。

上述事实由昊威建设公司提供的《土方工程施工合同》、《协议书》、《东城大道D4标外借土方使用说明》、锦溪镇人民政府函件、交通发展公司提供的中标通知书、《交通重点工程取（供）土协议》、《供土协议》、通知、公函、竣工结算评审报告、转账支票存根、白莲湖取土区单项项目取土量确认单、土方测量报告及当事人一审庭审陈述为证。

一审法院认为，昊威建设公司与交通发展公司签订的《土方工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守。昊威建设公司的义务系按照合同约定为四条路段挖土并运至指定地点，交通发展公司的义务不仅包含支付工程款，还包含指定取土场供昊威建设公司挖掘，即提供土源。在合同履行过程中，交通发展公司指定的取土地点从淀山湖镇围湖取土场变更至锦溪镇白莲湖，但是昊威建设公司仅从锦溪镇白莲湖取土13470.4立方米，锦溪镇人民政府也已经书面确认系“由于多种原因，我镇未向东城大道D4标工程项目提供建设土源”，因此交通发展公司未能按照合同约定向昊威建设公司提供东城大道D4标路段的全部土方，交通发展公司未完成其提供土源的义务，应认定为违约，应承担违约责任，承担违约责任的方式为赔偿昊威建设公司的损失。在本案中，昊威建设公司为完成挖土运土的义务以实现合同目的，自购土方，其损失为自购土方所产生的费用，其主张的自购土方款及利息的性质即为昊威建设公司的损失，交通发展公司理应支付。

关于土方款项，一审法院对于监理单位出具的《东城大道D4标外借土方使用说明》载明的土方量予以采信，即压实315740立方米，关于单价，在白莲湖提供土源不足的情况下，昊威建设公司继续提供，土方工程已经经交通发展公司验收且双方进行了决算，说明昊威建设公司提供的土方质量合格，在交通发展公司没有其他证据情况下，一审法院认定昊威建设公司提供的土源与白莲湖土源大致相当，昊威建设公司主张参照白莲湖土源单价13元/立方米，一审法院予以采纳，因此土方款为4104620元。关于利息，合同约定交通发展公司提供土方，交通发展公司未能提供全部土方，昊威建设公司自行垫资外购土方，产生利息损失，昊威建设公司于2011年10月26日前购置了全部所需土方，交通发展公司至今未支付土方款，昊威建设公司主张利息从2011年10月27日开始计算，一审法院予以支持，利息以4104620元为基数按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算至交通发展公司实际支付之日。

据此，依照《中华人民共和国合同》第六十条第一款、一百零七条、第一百一十三条之规定，一审法院判决：昆山交通发展控股集团有限公司于判决生效后十日内支付江苏昊威建设工程有限公司土方款4104620元及利息（以4104620元为基数按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准从2011年10月27日计算至实际支付之日）。案件受理费39638元，减半收取19819元，由昆山交通发展控股集团有限公司负担。

二审经审理查明，昊威建设公司与交通发展公司2010年4月18日签订的《土方工程施工合同》中约定压实系数为1.16，损耗系数为0.03。

二审另查明，淀山湖镇人民政府2010年3月24日《关于昆山市重点工程项目取土协调会纪要》中载明“暂定一期取土方量约为10万立方米，会后即可组织取土”。2010年5月7日，昊威建设公司就淀山湖取土点的土质情况、施工流程、工程量及费用单价估算提交申请表汇报。昊威建设公司还就淀山湖镇人民政府临时更换取土点，前期修筑的临时设施弃之不用的情况以及地表取土、清淤、回填工程量和费用提交了申请表，业主代表意见为“经了解，淀山湖镇提供取土坑与原勘踏位置发生变化，增加清淤抽水等费用，经核算费用较大，拟同意补偿40万元，不超过实际发生金额”。2010年9月9日昆山市公路建设指挥部及交通发展公司联合向淀山湖镇人民政府及昊威建设公司发出公函及通知，其中均提及东城大道D4标项目部已在8月中旬完成接收一期土方（运送）10万方，可以暂停供土与取土。

二审又查明，交通发展公司提供的《白莲湖取土区单项项目取土量确认单》记载的工程名称为：绿地大道西延工程（一期）二标、东城大道D4标路基用土（取土工程）；施工单位为：苏州市顺吉建设工程有限公司（以下简称顺吉建设公司）、昊威建设公司；取土面积为3723.15平方米；取土方量为13470.4立方米，于庆高在施工单位参与人员处签字。确认单所附《（收方）土方测量报告》中记载“受锦溪镇人民政府土源站的委托，昆山市城建测绘有限公司于2011年3月16日，对锦溪镇白莲湖取土区东城大道D4标地块进行土方收方测绘工作……测区总面积3723.15平方米，测区内收方高程-2.675，接收方高程计算挖方量13470.4立方米……”

二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。

二审中，交通发展公司提交自昆山市财政局财政评审中心复印的案涉工程土方确认单一份，证明涉案工程审计时总土方量为330602立方米（压实方），其中江浦路南延伸一标段土方量为14861.7立方米，其余标段土方量合计315740.3立方米。昊威建设公司对上述证据真实性没有异议，认为这与其自行垫资购买的土方量无关。

二审中，昊威建设公司陈述在淀山湖只做了清淤，因淤泥太深，未能实际取土，因为工程期限较紧，经交通发展公司同意后由昊威建设公司外购土方，通知上提到的10万立方米都是其外购土方。对于《白莲湖取土区单项项目取土量确认单》记载的取土量13470.4立方米，交通发展公司明确无法区分顺吉建设公司与昊威建设公司各自的取土量，顺吉建设公司已经另案起诉主张土方款，该部分取土量在任何一案中进行扣除均可。昊威建设公司认为白莲湖取土13470.4立方米均用于江苏腾辉建设工程有限公司（以下简称腾辉建设公司）的城北大道工程，不应当在本案中扣除，于庆高当时是腾辉建设公司聘请的临时工程负责人。后昊威建设公司向本院提供腾辉建设公司出具的情况说明一份，载明《白莲湖取土区单项项目取土量确认单》记载的取土量13470.4立方米用于腾辉建设公司的城北大道快速改造工程，因时间过久，施工资料已经找不到了。交通发展公司质证认为对腾辉建设公司的情况说明的真实性、合法性、关联性及昊威建设公司的证明目的均不予认可。交通发展公司认为上述10万立方米及13470.4立方米土方量均为压实方，昊威建设公司不予认可。

二审中，昊威建设公司陈述外购土方得到交通发展公司工作人员口头同意，没有书面材料；外购土方都是现场购土、现金支付，没有书面购买协议及付款凭证，外购土方时交通发展公司及监理单位均有人在场，需要对土方质量进行检验。交通发展公司陈述因昊威建设公司提出异议，所以一直未能与淀山湖镇人民政府及锦溪镇人民政府就取土量进行结算，无法提供相应资料。

本院认为，昊威建设公司与交通发展公司签订的《土方工程施工合同》合法有效，昊威建设公司在交通发展公司指定的取土点进行挖土及运送工作，交通发展公司按约支付工程款，现双方已经就涉案工程的合同工程款完成结算，双方的争议在于昊威建设公司的外购土方款是否应当支付。根据涉案工程的审计情况，昊威建设公司共运送、提供土方330602立方米（压实方），交通发展公司先后与淀山湖镇人民政府及锦溪镇人民政府签订供土协议，指定淀山湖及白莲湖为取土点，但从现有证据看，昊威建设公司均未能在上述取土点取得全部所需的土方，故昊威建设公司确实存在外购土方的情况。交通发展公司认为昊威建设公司未在指定取土点取土的原因不能归责于交通发展公司，其外购土方未获得交通发展公司的同意，根据合同约定责任应由昊威建设公司自担。本院认为，交通发展公司指定的取土点确实未能提供足量土方，昊威建设公司外购的土方已经使用于涉案工程，并经竣工验收，现昊威建设公司主张参照交通发展公司与锦溪镇人民政府《供土协议》中约定的土方单价计算外购土方款符合公平原则，应予支持。

双方另一争议焦点为昊威建设公司的外购土方量。对此，昊威建设公司提供了监理单位出具的《东城大道D4标外借土方使用说明》，该说明上记载“自2010年4月28日开始由业主中标单位开始对我标段进行供土，到目前为止累计外借土方共计压实方315740立方米”，但供土本身是昊威建设公司的合同义务，上述说明不足以证明昊威建设公司提供的外借土方315740立方米均为昊威建设公司的外购土方。涉案工程涉及土方量共计压实方330602立方米。交通发展公司提供的公函及通知与淀山湖镇人民政府的协调会纪要内容吻合，足以证明昊威建设公司已经自淀山湖取土10万立方米；昊威建设公司认为只有清淤没有实际取土，但其提供的申请单上补偿的40万元是针对淀山湖镇提供取土坑与原勘踏位置发生变化而增加的清淤抽水等费用，昊威建设公司在申请单上载明了施工流程以及工程量、价格估算，该申请单不能证明昊威建设公司在淀山湖没有实际取土。白莲湖取土量确认单上记载的施工单位有顺吉建设公司和昊威建设公司，昊威建设公司认为上述取土用于腾辉建设公司的城北大道工程，虽然腾辉建设公司出具了情况说明，但没有提供施工材料予以佐证，对该情况说明本院不予采信，从确认单上也无法体现腾辉建设公司的参与。交通发展公司明确无法区分顺吉建设公司与昊威建设公司的取土量，因确认单所附的《（收方）土方测量报告》是对锦溪镇白莲湖取土区东城大道D4标地块进行测绘工作，故本院认定白莲湖取土13470.4立方米用于东城大道D4标工程。昊威建设公司如有证据证明上述土方实际由其他单位使用，可以与该单位另行结算。综上，昊威建设公司自交通发展公司指定的取土点共取土113470.4立方米。交通发展公司认为上述土方量属于压实方，没有提供证据证明，且交通发展公司与政府签订的供土协议中土方价格均按照挖方计算，从《（收方）土方测量报告》对土方量的计算方式看白莲湖的取土量也应属于实挖方。根据双方在《土方工程施工合同》中约定的压实系数及损耗系数，上述土方量折算为压实方95353.3立方米，应当自涉案工程总土方量中扣除，即昊威建设公司外购土方量为压实方235248.7立方米。故交通发展公司应支付昊威建设公司外购土方款3058233.1元并承担相应利息。

综上，上诉人交通发展公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初1793号民事判决；

二、昆山交通发展控股集团有限公司于本判决生效后十日内支付江苏昊威建设工程有限公司土方款3058233.1元及利息（以3058233.1元为基数按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准从2011年10月27日计算至判决生效之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39638元，减半收取19819元，由江苏昊威建设工程有限公司负担5053元，由昆山交通发展控股集团有限公司负担14766元。二审案件受理费39638元，由江苏昊威建设工程有限公司负担10106元，由昆山交通发展控股集团有限公司负担29532元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王稚群

审 判 员　沈维佳

审 判 员　杨　兵

二〇一七年十月十三日

法官助理　郭　锐

书 记 员　朱冰丽