苏州市顺吉建设工程有限公司与昆山交通发展控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终7324号

上诉人（原审被告）：昆山交通发展控股集团有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇虹桥路109号。

法定代表人：何智勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛国彬，国浩律师（苏州）事务所律师。

委托诉讼代理人：张梦泽，国浩律师（苏州）事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：苏州市顺吉建设工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北花园路309号。

法定代表人：孟庆高，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于庆高，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨玉亭，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。

上诉人昆山交通发展控股集团有限公司（以下简称交通发展公司）因与被上诉人苏州市顺吉建设工程有限公司（以下简称顺吉建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

交通发展公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判，一、二审诉讼费由顺吉建设公司承担。事实和理由：一、一审判决认定压实方83461.2立方米均为顺吉建设公司自行购买有误，顺吉建设公司在白莲湖实际取土13470.4立方米，应当从83461.2立方米的土方量中扣除。我公司一审中提供的白莲湖取土量确认单可以对锦溪镇政府出具的《关于对市交通重点工程锦溪白莲湖取土情况的复函》内容产生合理怀疑，一审法院未能审核事实情况，采信上述复函并认定我公司未能按照约定提供土源构成违约，存在明显错误。我公司申请追加锦溪镇政府作为第三人以查清案件事实。二、顺吉建设公司违反土方工程施工合同的约定擅自去第三方处取土，应承担相应违约责任。为确保土方工程施工合同可以落实，我公司与淀山湖政府、锦溪镇政府签订《交通重点工程取土协议》、《供土协议》，顺吉建设公司也与锦溪镇政府签订《协议书》，约定可从白莲湖取土，我公司已经完成了应尽的义务。顺吉建设公司违反约定擅自从第三方取土，主张土方工程款的诉讼请求应予驳回，其不按约从指定土源取土，系其自身原因或锦溪镇政府原因导致，与我公司无关。三、我公司已经根据土方工程施工合同与顺吉建设公司结清土方工程款，该工程款包括运费、挖土费用。我公司实际上并不欠付顺吉建设公司任何工程款，也未给其造成任何损失。

顺吉建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。

顺吉建设公司向一审法院起诉请求：一、交通发展公司立即支付顺吉建设公司自购土方工程款1084995元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准从2011年12月29日计算至实际履行日止）；二、诉讼费由交通发展公司承担。

一审法院认定事实：顺吉建设公司系交通发展公司通过公开招投标程序确定的挖运土单位。2010年6月20日，顺吉建设公司与交通发展公司【原名称为昆山市路桥建设（集团）有限公司】、绿地大道西延（一期）土方工程项目部签订《土方工程施工合同》一份，约定：由顺吉建设公司为交通发展公司在昆山市绿地大道西延（一期）土方工程施工，工程内容为筑围堰、河道排水、清淤、清表及施工便道、围湖取土、水运至绿地港池、指定地点堆放，土方数量按照实际供应土方每月进行计量，单价按18.22229元/立方米计算，工程结束后进行决算，2010年6月15日开工至2011年2月14日竣工，关于材料供应要求，提供的土方必须源自交通发展公司指定的淀山湖围湖取土场，对于顺吉建设公司擅自从指定地点以外挖掘的土方不予计量，且因此发生的一切纠纷由顺吉建设公司自行承担，与交通发展公司无关。合同还对其他事项进行了约定。

2010年，顺吉建设公司与锦溪镇人民政府、昆山市公路建设指挥部签订《协议书》一份，约定：顺吉建设公司在白莲湖取土区取土，工程名称为绿地大道西延工程B标段，取土总方量151080.84立方米，划定取土面积45240.66平方米，协议还约定了取土深度、施工责任等条款。

2010年，交通发展公司与锦溪镇人民政府签订《供土协议（交通重点工程）》，土资源成本费总额=土方总量（实挖方）×土方单价，即1540337.79立方米×13.52元/立方米，计20825366.92元。

2010年7月6日，顺吉建设公司与案外人江苏耀檀建设工程有限公司签订《购土合同》一份，约定由顺吉建设公司在江苏耀檀建设工程有限公司施工项目上取土，土方量18.547立方米，单价13元/立方米，暂定合同价2411110元。2010年11月6日，江苏耀檀建设工程有限公司向顺吉建设公司出具收据，收到购土款800000元。2011年3月1日，江苏耀檀建设工程有限公司向顺吉建设公司出具收据，收到购土款611110元。

2010年11月22日，锦溪镇人民政府向昆山市公路建设指挥部出具《关于核实东城大道、绿地大道用土（白莲湖）土源外流的函》一份，表示在锦溪镇白莲湖取土区，取土施工期间，船运过程中有土资源外送太仓等地窑厂制砖生产的情况存在。

截至2011年3月16日，顺吉建设公司在白莲湖围湖取土场取土13470.40立方米。经测量并经顺吉建设公司的项目部经理于庆高签字确认：绿地大道西延工程（一期）二标以及东城大道D4标路基在白莲湖西侧取土仅13470.4立方米。

涉案的元丰大道东延工程于2011年2月14日验收合格。其中的昆山市绿地大道西延（一期）土方工程审定价1519358元。2012年1月17日，顺吉建设公司收到工程款1130000元。2015年1月27日，顺吉建设公司收到工程款389358元。2011年12月28日，经顺吉建设公司、总包单位、监理单位确认，涉案工程总累计压实方为83461.20立方米。

2015年2月5日，锦溪镇人民政府向昆山市交通运输局出具锦政函【2015】1号《关于对市交通重点工程锦溪白莲湖取土情况的复函》：因2010年市重点工程东城大道D4标、元丰大道东延工程（一期）B标、城北大道CB03、城北大道CB04所需土源项目所在地政府无法落实。由于多种原因，我镇未向上述工程项目提供建设土源。

上述事实由顺吉建设公司、交通发展公司提供的《土方工程施工合同》、《协议书》、《供土协议（交通重点工程）》、《购土合同》、《关于核实东城大道、绿地大道用土（白莲湖）土源外流的函》、《关于对市交通重点工程锦溪白莲湖取土情况的复函》、外供土方签认单、竣工结算评审报告、转账支票存根、白莲湖取土区单项项目取土量确认单、土方测量报告及当事人的一审庭审陈述为证。

一审法院认为，顺吉建设公司、交通发展公司签订的《土方工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守。顺吉建设公司的义务系按照合同约定为四条路段挖土并运至指定地点，交通发展公司的义务不仅包含支付工程款，还包含指定取土场供顺吉建设公司挖掘，即交通发展公司提供土源。在合同履行过程中，顺吉建设公司仅从锦溪镇白莲湖取土13470.40立方米，锦溪镇人民政府也已经书面确认系“由于多种原因，我镇未向上述工程项目提供建设土源”，因此交通发展公司未能按照合同约定向顺吉建设公司提供全部土方，交通发展公司未完成其提供土源的义务，应认定为违约，应承担违约责任，承担违约责任的方式为赔偿顺吉建设公司的损失。在本案中，顺吉建设公司为完成挖土运土的义务以实现合同目的，自购土方，顺吉建设公司的损失为自购土方所产生的费用，顺吉建设公司主张的自购土方款及利息的性质即为顺吉建设公司的损失，交通发展公司理应支付。

关于土方款项，一审法院对于外供土方签认单载明的土方量予以采信，即压实83461.20立方米，关于单价，在白莲湖提供土源不足的情况下，顺吉建设公司继续提供，土方工程已经经交通发展公司验收且双方进行了决算，说明顺吉建设公司提供的土方质量合格，交通发展公司没有其他证据情况下，一审法院认定顺吉建设公司提供的土源与白莲湖土源大致相当，顺吉建设公司主张参照白莲湖土源单价13元/立方米，一审法院予以采纳，因此土方款为1084995元（83461.20立方米×13元/立方米）。关于利息，合同约定交通发展公司提供土方，交通发展公司未能提供全部土方，顺吉建设公司自行垫资外购土方，产生利息损失，顺吉建设公司于2011年12月28日前购置了全部所需土方，交通发展公司至今未支付土方款，顺吉建设公司主张利息从2011年12月29日，一审法院予以支持，利息以1084995元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准计算至交通发展公司实际支付之日。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同》第六十条第一款、一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：昆山交通发展控股集团有限公司于判决生效后十日内支付苏州市顺吉建设工程有限公司土方款1084995元及利息（以1084995元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率标准，从2011年12月29日计算至实际支付之日）。案件受理费14566元，由昆山交通发展控股集团有限公司负担。

二审另查明，交通发展公司提供的《白莲湖取土区单项项目取土量确认单》记载的工程名称为：绿地大道西延工程（一期）二标、东城大道D4标路基用土（取土工程）；施工单位为：顺吉建设公司、盐城市昊威建设工程有限公司（以下简称昊威建设公司）；取土面积为3723.15平方米；取土方量为13470.4立方米，于庆高在施工单位参与人员处签字。确认单所附《锦溪镇白莲湖取土区东城大道D4标地块土方测量报告（收方）》中记载“受锦溪镇人民政府土源站的委托，昆山市城建测绘有限公司于2011年3月16日，对锦溪镇白莲湖取土区东城大道D4标地块进行土方收方测绘工作……测区总面积3723.15平方米，测区内收方高程-2.675，接收方高程计算挖方量13470.4立方米……”

二审中，对于《白莲湖取土区单项项目取土量确认单》记载的取土量13470.4立方米，交通发展公司明确无法区分顺吉建设公司与昊威建设公司各自的取土量，昊威建设公司已经另案起诉主张土方款，该部分取土量在任何一案中进行扣除均可。顺吉建设公司认为白莲湖取土13470.4立方米均用于江苏腾辉建设工程有限公司（以下简称腾辉建设公司）的城北大道工程，不应当在本案中扣除，于庆高当时是腾辉建设公司聘请的临时工程负责人。后顺吉建设公司向本院提供腾辉建设公司出具的情况说明一份，载明《白莲湖取土区单项项目取土量确认单》记载的取土量13470.4立方米用于腾辉建设公司的城北大道快速改造工程，因时间过久，施工资料已经找不到了。交通发展公司质证认为对腾辉建设公司的情况说明的真实性、合法性、关联性及顺吉建设公司的证明目的均不予认可。交通发展公司认为上述13470.4立方米土方量为压实方，顺吉建设公司不予认可。

以上事实，有《白莲湖取土区单项项目取土量确认单》、腾辉建设公司出具的情况说明及二审调查笔录予以佐证。

二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，顺吉建设公司与交通发展公司签订的《土方工程施工合同》合法有效，本案中双方的争议在于顺吉建设公司的外购土方款交通发展公司是否应当支付。根据涉案工程的审计情况，顺吉建设公司共运送、提供土方83461.20立方米（压实方），交通发展公司先后与淀山湖镇人民政府及锦溪镇人民政府签订供土协议，指定淀山湖及白莲湖为取土点，但从现有证据看，顺吉建设公司均未能在上述取土点取得全部所需的土方，故顺吉建设公司确实存在外购土方的情况。交通发展公司认为顺吉建设公司未在指定取土点取土的原因不能归责于交通发展公司，其外购土方未获得交通发展公司的同意，根据合同约定责任应由顺吉建设公司自担。本院认为，交通发展公司指定的取土点确实未能提供足量土方，顺吉建设公司外购的土方已经使用于涉案工程，并经竣工验收，现顺吉建设公司主张参照交通发展公司与锦溪镇人民政府《供土协议》中约定的土方单价计算外购土方款符合公平原则，应予支持。

双方另一争议焦点为顺吉建设公司的外购土方量中应否扣除顺吉建设公司在白莲湖围湖取土场取土13470.4立方米，本院认为，白莲湖取土量确认单上记载的施工单位有顺吉建设公司和昊威建设公司，顺吉建设公司认为上述取土用于腾辉建设公司的城北大道工程，虽然腾辉建设公司出具了情况说明，但没有提供施工材料予以佐证，对该情况说明本院不予采信，从确认单上也无法体现腾辉建设公司的参与。交通发展公司明确无法区分顺吉建设公司与昊威建设公司的取土量，因确认单所附的《（收方）土方测量报告》是对锦溪镇白莲湖取土区东城大道D4标地块进行测绘工作，另昊威建设公司另行向交通发展公司主张外购土方工程款的生效判决中【案号为（2017）苏05民终5536号】亦已认定白莲湖取土13470.4立方米系用于东城大道D4标工程，故在本案中本院对于顺吉建设公司的外购土方量中不再扣除其在白莲湖围湖取土场取土13470.4立方米。

综上所述，交通发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14566元，由昆山交通发展控股集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨恩乾

审 判 员　叶　刚

审 判 员　黄学辉

二〇一七年十月二十三日

法官助理　黄源榕

书 记 员　袁丽媛