某某、某某省鼎合建筑科技有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

**省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉24民终636号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年4月1日出生，汉族，**省鼎合建筑科技有限公司法定代表人，住**省延吉市。 委托诉讼代理人：***，**由正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：**省鼎合建筑科技有限公司，住所地**省延吉市人民路2862号龙华尚城南区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**由正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：**汇达建设工程有限公司，住所地**省延吉市丹春小区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**诚途律师事务所律师。 原审被告：延***建筑装饰工程有限公司，住所地**省延吉市站前街31号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***、**省鼎合建筑科技有限公司（以下简称“鼎合公司”）因与被上诉人**汇达建设工程有限公司（以下简称“汇达公司”）及原审被告延***建筑装饰工程有限公司（以下简称“天石公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服**省延吉市人民法院（2021）吉2401民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人鼎合公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被上诉人汇达公司的法定代表人**及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、签订合同的主体是**省鼎合建筑科技有限公司，不应该是***，签订建设工程合同应为有资质的公司，与被上诉人的合同虽以***的名义签订，但其实际是作为**省鼎合建筑科技有限公司的法定代表人履行职务行为代表公司签订的。二、被上诉人在签订合同到实际施工完毕为止不具有安全许可证，不能进行施工。合同签订时间是2019年7月13日，被上诉人的安全许可证是2019年10月28日取得。被上诉人与上诉人签订合同时没有安全许可证，但告诉上诉人其证件齐全，存在欺诈，违反建筑业相关法规的强制规定。三、一审认定事实不清。1．被上诉人与二上诉人之间的合同不是双方当事人的真实意思表达，合同约定乙方大包，合同价格未明确，是因为乙方使用了甲方的机械，模板，钢筋，木方，脚手架。双方口头约定工程结束后结算各自的费用。被上诉人向法院提供的图纸不是本工程施工图纸及9张收据及转账记录系被上诉人伪造（其中***系汇达公司员工）。2．上诉人主张的88935元部分证据清晰完整，（监理公司提供施工记录），该部分是由上诉人完成的工程，应从总工程造价中扣除。对于该部分的内容上诉人的证人证言、监理公司提供施工记录等证据足以证明，而且被上诉人的证人陈XX已经证实汇达公司只向工地进了150张模板（900＊1800=243平米），木方300根，其余材料均是鼎合公司工地原有的材料，实际模板施工面积650平米。3．一审法院酌定的脚手架费用计算不正确（26150＊40％＊25／88-2972），脚手架使用天数是（7月13日至9月15日，共计62天）。4．一审法院混淆被上诉人与上诉人的**，8月8日被上诉人给上诉人打工程款收据10万元，与8月30日上诉人给受伤工人4万元无因果关系，8月8日受伤工人刚做手术，医药费还未确定，何谈赔偿，被上诉人***编造。8月30日4万元赔偿是受伤工人与上诉人协商之后的结果。上诉人付给被上诉人的工程款应该是8月8日10万元，8月30日4万元，9月18日3万元，共计17万元。5．判令上诉人支付间接费用不符合相关规定。间接费用包括企业管理费7977元、措施项目费8310元、安全文明施工费6946元、定额安全文明施工费8224元、二次搬运费240元、雨季施工增加费278元、工程定位复测费846元、规费6115元、社会保险费5663元、残疾人就业保障金226元、防洪基础设施建设资金226元、利润9431元、税金19103元，但是在被上诉人申报的造价明细中没有申请，而且该间接费用不是被上诉人实际投入的部分应从工程造价中扣除，而且一审法院在没有明确被上诉人是否具备施工资质（包括安全许可证的有无，因为在间接费用中包括安全文明施工费和定额安全文明施工费等内容）的情况下，让上诉人承担该费用于法无据。6．鉴定费应由被上诉人承担。被上诉人向法院提供的图纸与本案无关，其鉴定费用上诉人不应承担。7．被上诉人从8月5日工人受伤，再无工人进入工地施工，后续的模板拆除，脚手架拆除，现场材料倒运，清理均由上诉人完成。被上诉人在一审法院庭审中承认是由上诉人完成的，因此，对此部分的费用应该由被上诉人支付。 鼎合公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审程序错误，一审法院开始不让提起反诉，后来只让上诉人宣读反诉状，由被上诉人进行答辩，而没有经过证据交换过程，明显程序违法。其他意见同上诉人***的上诉意见。 汇达公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。1．双方签订的《工程承包合同书》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规，合法有效。上诉人主张合同不是真实意思表示，应举证证明，上诉人在合同中签字确认，被上诉人也按照约定施工，因此合同合法有效；合同明确承包方式为包工包料包机械，因此施工中的材料及机械均由被上诉人自行提供，上诉人**双方口头约定结算各自的材料费的主张不正确。整栋楼的楼板改造分为两部分，一部分由上诉人自行施工，另一侧由被上诉人施工。因当时上诉人***也在楼板另一侧自行施工，所以其施工材料与被上诉人放在同一个现场，但该事实不能证明被上诉人所使用的材料是由上诉人提供，且被上诉人在一审时也提交了自行购买材料、租赁机械等的相关凭证，证实了该事实。2．被上诉人施工范围已明确，并且经鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，确认被上诉人所施工的工程总造价为320294元。被上诉人一审时提交的2019年7月15日被上诉人汇达公司法定代表人**与***的微信聊天记录中***确定被上诉人需施工的范围是横轴1-1／6轴的范围，整个楼板改造的纵轴自A-G，除被上诉人施工范围外的1／6-13横轴部分是由上诉人自行施工。被上诉人已按约完成全部工程并交付，上诉人主张被上诉人施工的部分工程由其施工，应举证证明。上诉人一审时未提交监理公司的施工记录，对此应承担举证不能的不利后果。一审时上诉人雇佣的多名工人出庭**，涉案工程的外挑檐、楼梯、楼板机房屋面及柱子等部分均由被上诉人施工完成，故被上诉人施工的整个工程范围为楼板改造工程横向自1／2轴自1／6轴，纵向自1／A轴至1／G轴止（A-G），并且包含外挑檐、楼梯、楼板机房的屋面及柱子。从构建结构中可以明确，该部分与楼板改造实为一体，即便通过常理分析该部分工程也是由被上诉人施工，不可能单独拿出来由他人施工。3．关于上诉人主张的企业管理费、措施项目费等各项费用的支付问题。关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标［2003］206号）中明确以上费用均应包括在工程费用项目组成当中，因双方对工程造价由异议，才进行鉴定，如只能提取工程直接投入费用，则无任何利润可取，上诉人的主张无任何事实及法律依据。4．上诉人主张自8月5日起被上诉人工人未再进行施工，拆除模板、脚手架，材料清理等均是由上诉人完成是错误的。被上诉人的工人是因拆卸模板过程中受伤的，足以明确模板拆除等工作由被上诉人完成的事实。施工完毕后被上诉人需进行清理现场、整理剩余材料等后续工作，如不自行处理，现场材料会让他人拿走，再者，如若未完成工程，上诉人也不可能在之后期间内向被上诉人支付工程款。5．被上诉人出具的收条中的10万元，是8月8日工程款3万元及个人的和解费用7万元。9月18日再次支付的工程款3万元，因此被上诉人共收到款项13万元。上诉人提交的《工伤事故赔偿协议书》中明确和解费用为7万元，上诉人主张的4万元不符合客观事实。因被上诉人无力支付，因此由上诉人先行垫付，并从工程款中扣除。 汇达公司向一审法院起诉请求：1．判令***、鼎合公司支付拖欠的工程余款190，294元及利息（从2019年8月15日至全部偿还之日止，按银行间同期拆借利率计算）；2．本案诉讼费由***、鼎合公司承担。事实与理由：原告、***于2019年商定，原告从***处承包铁南州宾馆后侧院内施工楼板改造工程中的屋面楼板改造工程。双方约定工程承包方式为包工包料包机械，按照每平方米600元计算。该工程的总规模438平方米，因此总工程款262，804元。原告2019年7月初开始施工，于2019年8月已经施工完毕并交付给***使用。2019年底***、鼎合公司交工完毕甲方已经使用中。施工完毕后***于2019年8月以及9月仅支持了部分工程款共计6万元，抵顶工程款7万元，剩余工程款至今未付。期间原告多次催要，但***、鼎合公司以发包方未支付工程款为由多次推拖，至今未支付工程款。 鼎合公司向一审法院反诉请求：1．判令反诉被告向反诉原告支付由反诉原告先垫付的架管租赁费和模板、钢筋费共计共65，776元；2．本案的诉讼费、鉴定费及相关费用由反诉被告承担。事实与理由：2019年7月13日，反诉原告与反诉被告签订了《工程承包合同书》，由反诉被告承包施工天圣集团项目楼板改造工程。承包方式为包工、包料、包机械（大包），没有约定价格。签订合同后反诉被告开始施工，实际总造价为231，359元，其中扣除反诉被告没有申报的企业管理费7977元、措施项目费8310元、安全文明施工费6946元、定额安全文明施工费8224元、二次搬运费240元、雨季施工增加费278元、工程定位复测费846元、规费6115元、社会保险费5663元、残疾人就业保障金226元、防洪基础设施建设资金226元、利润9431元、税金19，103元后，反诉被告实际施工的费用为157，774元。反诉原告已向反诉被告实际支付了17万元，其中包括10万元工程款和替反诉被告垫付工伤赔偿费7万元。反诉被告使用的架管是由反诉原告租赁的，其费用为26，150元。反诉被告使用的模板也是由反诉原告提供的，价款为11，400元，还有钢筋四吨16，000元。综上，反诉原告实际多支付了工程款65，776元，但反诉被告未向反诉原告退还该款，故反诉原告反诉至法院，请求依法支持其反诉请求。 一审法院经审理查明：2019年7月13日，***作为甲方，原告作为乙方签订《工程承包合同书》，约定的主要内容为：***将位于延吉市铁南的天圣集团项目楼板改造工程发包给原告；承包方式为包工、包料、包机械（大包）；拨款方式为验收合格后一次性支付；工程日期2019年7月12日至2019年7月31日。原告在施工过程中，从2019年7月9日至2019年8月16日支出模板费用、钢筋款、人工费等费用159，850元。原告具体的施工范围为施工图第二页横向自1／2轴至1／6轴，纵向自1／A轴至1／G轴，包含外挑檐部分、楼梯、楼板机房屋面及柱子。原告开始施工前，2019年5月10日起，二被告租赁了管材架设了架管（脚手架），用于其他部分的施工。原告施工时该架管（脚手架）未拆除，原告也进行了利用，其中二被告施工的部分大于原告施工的部分。2019年8月5日起二被告开始拆除脚手架，退还租赁的管材。施工过程中***曾借给原告8个工人一天，每个工人每天的平均工资约为300元，人工费共计2400元。2019年8月5日，原告雇用的工人徐治国在拆模施工过程中受伤。2019年8月8日***向原告微信转账支付工程款3万元，双方协商由***为原告垫付徐治国受伤的赔偿款7万元，原告给***出具了10万元工程款的收据。后原告将该3万元支付给徐治国。2019年9月18日鼎合公司向原告微信转账支付工程款3万元。2019年8月30日，鼎合公司与徐治国签订《工伤事故赔偿协议书》（由***在协议书上签字），约定一次性赔偿徐治国各种赔偿款7万元，协议签订后***又向徐治国支付赔偿款4万元。案涉工程于2020年底交付使用。经鉴定，原告施工的工程价值为320，294元，其中88，935元部分二被告主张是鼎合公司施工，原告支出鉴定费3000元。 一审法院认为：与原告签订合同的甲方明确是***，但鼎合公司也向原告支付过工程款并主张案涉工程是鼎合公司做的，故应由二被告共同作为合同相对人承担合同责任。原告与二被告之间的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二被告主张工程款88，935元部分是鼎合公司施工，但其提供的证据不足以证明该事实，故对二被告的该项主张本院不予支持。原告提供的工程费用支出中包括模板费用、钢筋款、人工费，但没有脚手架的相关费用，而原告的施工离不开脚手架。结合二被告提供的证人证言，可以确定原告对二被告架设的脚手架也予以使用，应当承担部分费用。原告施工的开始时间为2019年7月12日，2019年8月5日起二被告开始拆除脚手架，期间共计25天。二被告租赁脚手架材料的期间为2019年5月10日至2019年8月5日，共计88天。二被告主张的架管费用为26，150元。结合二被告施工的部分大于原告施工的部分，本院酌定原告承担该部分的费用为26，150元×40％×25÷88=2972元。二被告主张实际支付了工程款17万，向原告支付了10万元，向原告的受伤工人支付了7万元。但庭审中*****“2019年8月30日以支付宝形式转账给受伤工人4万元，另外的3万元是**给的”，即二被告直接向受伤工人支付的赔偿款只有4万元，另外的3万元是原告的法定代表人**从收到的二被告的工程款中给的受伤工人。该**与原告**的“8月8日我约***吃饭，我说工人跟我要7万元，已经付给医院3万元，还差4万元，***就让我签收条，说由他与工人处理（10万元包括：8月8日微信转账工程款3万元、加工人调解费7万元）”一致。故可以确定二被告已支付给原告的工程款为13万元，而不是17万元。二被告主张原告自行制作的结算书中不包括企业管理费等间接费，故鉴定意见书中的间接费不应支持。对此本院认为，因二被告对原告自行制作的结算书不予认可才进行的鉴定。原告作为具有施工资质的企业，有权要求间接费，故对二被告的该项主张本院不予支持。综上二被告还应向原告支付的工程款为320，294元－13万元－2400元－2972元=184，922元，反诉原告的反诉请求则不成立。《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2020年底交付使用，双方的合同也约定拨款方式为验收合格后一次性支付，故二被告应从2021年1月1日起向原告支付利息。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告***、**省鼎合建筑科技有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告**汇达建设工程有限公司支付剩余工程款184，922元及利息（以184，922元为基数，自2021年1月1日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告**汇达建设工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告**省鼎合建筑科技有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4106元（原告**汇达建设工程有限公司已预交3956元），减半收取2053元，鉴定费3000元，共计5053元，由原告**汇达建设工程有限公司负担143元，由被告***、**省鼎合建筑科技有限公司负担4910元；反诉费722元（反诉原告**省鼎合建筑科技有限公司已预交），由反诉原告**省鼎合建筑科技有限公司负担。 二审中，鼎合公司、***为证明其主张向本院提交如下证据： 证据1：微信截图共计16页，32张工程现场照片。证明被上诉人在未进行现场施工时，我方承建的部分已经施工完毕。 汇达公司质证称：对该证据有异议，该份证据在一审中已提交，不能作为新的证据。且照片无法证明上诉人所主张的内容。上诉人提出鉴定机构划分有争议部分和无争议部分的事实，因被上诉人在鉴定机构鉴定时提出该部分是由上诉人施工，因此鉴定机构才将工程款划分为两部分，但是该划分不能证明该部分由上诉人施工的事实。 证据2：微信截图1页，共2**片。证明因被上诉人的工人***受伤，双方于2019年8月30日才达成共识，确认赔偿款7万元，2019年8月30日之前根本没有确定赔偿款到底是多少钱的事实。 汇达公司质证称：对证据的真实性没有异议，证明目的有异议，该证据上诉人在一审当中已提交，不能作为新的证据。该证据能够证明双方的赔偿款为7万元，与诉人在上诉状当中提出的实际赔偿款为4万元明显不符，上诉人的主张不符合客观事实。在签订赔偿款之前，工人与被上诉人已经进行过协商确认了赔偿的数额，因当时被上诉人未收到工程款无力支付，由上诉人先行垫付，因此上诉人与工人才签订赔偿款协议，但是赔偿款的金额是之前已经确定的。 证据3：**省建筑市场监管公共服务平台打印件3张。证明被上诉人于2019年10月28日才取得安全生产许可，被上诉人在施工过程中不具备安全生产的资质；***系被上诉人依法登记的劳动者。被上诉人提交该名工人签字的收据是被诉人为了不正当目的伪造的。 汇达公司质证称：对真实性没有异议，对证明目的有异议。被上诉人于2017年的8月28日注册成立，被上诉人所称的安全生产许可证是系办理的过程当中，但该事实不能影响合同的效力。关于***是否为被上诉人公司的员工的问题，***原有单独的公司，他是老板，自己包活，仅是将其证件挂靠在被上诉人公司而已，并未与被上诉人公司建立任何的劳动关系。因此，不可能具有上诉人所述的伪造证据这一说。 证据4：2019年8月15日视频一份。证明视频内容为被上诉人在施工过程中工程质量有瑕疵的视频，有混凝土漏振的情况。发包方发现了质量问题，当时***找被上诉人，被上诉人不来，***就自己重新找人施工的事实。 汇达公司质证称：对真实性和证明目的均提出异议。该视频显示拍摄日期为2021年的7月9日，也无法确定是否为被上诉人施工的工程。无法证明上诉人所主张的内容，不应当予以采信。 证据5：证人**的证言。证明鼎合公司提供的关于1轴到13轴到16轴照片是真实的。 汇达公司质证称：对证人证言持有异议。1．证人与上诉人之间存有合作关系、利害关系，其证言不具有客观性。2．证人**上诉人在本庭当中提交的照片是1轴到13轴，也就是整栋楼的照片。被上诉人**，被上诉人仅承包了1至1／6轴的部分，6到13轴的部分是由上诉人自行施工。因此，上诉人所提交的照片无法确定是哪个工程的照片。因此，上诉人的提交的照片也不应当予以采信。 汇达公司对证据2、3的真实性无异议，本院对此予以确认；因证据1、4、5无法证明待证事实，故对上述三份证据不予采信。 汇达公司为证明其主张向本院提交照片4张，即被上诉人施工的工程现场照片。证明从建筑结构中也可以明确楼板机房为通过楼板的通道门口。因此，楼板机房及屋面、柱子均是与楼板改造为一体的工程，由被上诉人施工的事实。 鼎合公司、***质证称：照片只能证明工程的存在，不能证明是被上诉人施工，没有时间、地点，不能作为相关证据。 鼎合公司、***对上述证据的真实性有异议，故本院对该证据不予采信。 本院经审理查明，汇达公司于2019年5月16日取得建筑工程施工总承包叁级资质，于2019年10月28日取得安全生产许可证。案涉工程未经竣工验收。其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：鼎合公司主张虽案涉《工程承包合同书》系***与汇达公司签订，案涉工程是由其分包，部分工程款亦由其向汇达公司支付，***对外的行为应视为履行公司职务行为，但鼎合公司系长期从事建筑行业企业，***作为公司法定代表人其理应知晓其以自己名义签订合同的法律后果，故案涉合同系***、鼎合公司与汇达公司之间形成的建设工程分包合同法律关系，签订工程承包合同时，汇达公司具有相应的施工资质，案涉法律关系未违反法律、行政法规的强制性规定，合同应属有效，相应的合同责任应由***与鼎合公司共同承担。 双方在案涉施工合同中仅约定包工包料包机械（大包），而案涉工程施工完毕后双方未进行结算，一审法院据此在审理期间就案涉工程造价组织双方当事人进行了司法鉴定，鉴定意见认定被上诉人承建的案涉工程造价为320294元，其中，无争议部分工程造价为231359元，有争议部分工程造价为88935元，对此，鼎合公司与***主张工程造价88935元部分是由其施工，但其提供的证据不足以证明该事实，故对上诉人的该项主张本院不予支持。对上诉人提出被上诉人在签订合同到实际施工完毕为止不具有安全许可证，不能进行施工的上诉理由，本院认为，参照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定，汇达公司在案涉工程竣工前已取得安全许可证，即表明汇达公司已具备了该项工程的安全施工能力，且案涉工程已于2020年底交付使用，故上诉人的该项理由不成立，本院不予支持。关于被上诉人使用脚手架的费用，上诉人主张使用天数应计算至9月15日，但其亦承认被上诉人从8月5日工人受伤后，再未进场施工，故其主张前后矛盾，本院不予采信，一审酌情判令脚手架费用并无不当，本院予以维持。关于支付的工程款。上诉人主张其共支付17万元，但其在上诉状及一审答辩中对该笔款项的组成及支付方式**不一致，且对于现金支付部分，上诉人亦未能提供充分证据予以佐证，故其该项诉请，本院不予采信。对上诉人提出的间接费用应予扣除的主张，因汇达公司作为具有施工资质的企业，有权要求间接费，故其该项主张不能成立，本院不予支持。至于上诉人主张的被上诉人向法院提供的图纸与本案无关，鉴定费应由被上诉人承担的上诉请求，上诉人虽对被上诉人提供的图纸有异议，但鉴定机构在鉴定时是将其提供的图纸作为依据进行鉴定，并作出鉴定意见，其未要求重新鉴定或补充鉴定，应视为对其自身权利的处分。对于鼎合公司提出的一审就反诉部分没有经过证据交换过程，程序明显违法的上诉理由，因***系鼎合公司法定代表人，其在一审中已对相关证据予以质证，且在二审中明确表示不需要对一审的证据重新进行质证，故对该项上诉请求不予支持。鼎合公司、***提出的其他上诉请求因缺乏依据，本院不予支持。 综上，上诉人鼎合公司、***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4720元，由鼎合公司负担722元，由***负担3998元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　崔　玉 审判员　　**实 二〇二二年四月二十八日 书记员　　崔　元