福建某某工程有限公司、福建中闽腾达建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽01民终2344号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建中闽腾达建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区湖里路27号1#楼2-70Z室（自贸试验区内）。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建**工程有限公司，住所地福建省福州市闽侯县上街镇新保路28号福州正荣财富中心A1地块5#3层309办公。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建闽君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**然，福建闽君律师事务所实习律师。 原审被告：中建海峡建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区儒江西路60号中建海峡商务广场Ａ座（自贸试验区内）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，中建海峡建设发展有限公司律师。 上诉人福建中闽腾达建设发展有限公司（以下简称“中闽腾达公司”）因与被上诉人福建**工程有限公司（以下简称“**公司”），原审被告中建海峡建设发展有限公司（以下简称“中建海峡公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2021）闽0104民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中闽腾达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回**公司的一审全部诉讼请求，并改判**公司向中闽腾达公司返还多付的款项233413.27元，支付资金占用利息（按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2021年2月8日起计算至还款款项之日止）；3.本案一审、二审诉讼费用全部由**公司负担。 事实和理由：一、本案双方并未结算，**公司主张的工程量存在虚报，而一审法院未查明该事实，作出的一审判决认定事实错误。本案关键事实在于**公司完成的实际工程量，**公司提供的《现场确认单》虽有***签字，但***本人出庭时陈述了其未进行现场清点、未确认具体工程量和采购材料数量等事实，因此，在没有提供其他证据佐证的情况下，**公司不能证明其完成的实际工程量与《现场确认单》记载的一致，更不能证明其所主张的工程量的真实性。 相反，中闽腾达公司提供的视频能够客观、真实地反映**公司施工的现场情况，诸如现场留有大量未清除标线、原标线未清除而直接覆盖新线等情况。同时，中闽腾达公司的视频有明显的道路、建筑特征（且视频中能体现工程告示牌），足以确定拍摄路段就是**公司提供劳务施工的路段，因此一审判决认为“该证据制作时间及对应地点不明”显然错误。 案涉交通导改工程的现场因地下管网施工未结束而基本保持原样，仍具备现场勘验、鉴定的条件，一审法院笼统地认定已丧失鉴定的客观基础，没有事实依据。综合所有因素，本案通过司法鉴定即可查明**公司主张的工程量以及到场材料短缺等关键事实，但一审法院却轻信书证，未核实现场情况导致认定事实不清，甚至仅凭《现场确认单》就认定**公司的主张成立，应当予以纠正。 另外，中闽腾达公司提交的标线样式可以证明**公司虚报工程量的具体方式（覆盖计量），该标线样式与**公司补充提交的《施工图纸》记载的建设单位、工程名称上均一致，明显属于同一工程的图纸。但是一审法院采信**公司证据而不采信中闽腾达公司证据，显然错误。 二、**公司未按约定供应材料，其也未提供证据证明供货及结算事实，应承担不利法律后果。 首先，材料到场并没有中闽腾达公司的确认，均由**公司自行组织到场以及施工，因此**公司无法提供中闽腾达公司对于到场材料的接收凭证。仅有《供销合同》根本不能证明**公司供应的数量以及是否符合约定的标准。实际上，经中闽腾达公司后来现场核验，到场材料与合同约定存在巨大出入。例如，标志牌约定铝板厚度2.5mm，但现场大量标志牌铝板厚度仅0.8mm，严重不符合约定；又如，护栏上报1203米，现场核实为504米，图纸标准底座重量45公斤，现场实测仅27.5公斤。因此，恳请法院委托有资质的司法鉴定机构进行司法鉴定，查明工程量及到场材料比**公司提交的数据短少的事实。 其次，**公司将中闽腾达公司已付款项全部归集于《材料供销合同》，是混淆概念，企图造成双方已就材料供销结算、支付完毕而对劳务工程款未付清的错误印象。但是，中闽腾达公司所付款项只是施工过程中支付的进度款，也未区分材料购销款还是劳务工程款，根本不能证明双方就材料购销部分履行完毕。 最后，**公司施工后从未与中闽腾达公司沟通验收、移交内业资料，案涉工程仍处于未验收状态，一审法院未查明验收事实，却以“中闽腾达公司直至案涉工程交付使用后近半年才提出异议，明显超出合理期间”为由认定到场材料的数量和质量符合约定，一审判决无根据地免除**公司的举证责任，显然错误。另外，根据《建筑法》规定，**公司作为供应商负有提供建筑材料合格证明的义务，而**公司没有履行该义务。 三、管道防腐涂刷部分的价格约定显失公平，应予以撤销。 **公司在未告知中闽腾达公司的情况下将不属于临时交通导改项目的管道防腐涂刷劳务加入合同，误导中闽腾达公司在违背真实意思表示的情况下签署合同。并且，合同约定的管道防腐涂刷价格远远高出市场价格，对中闽腾达公司极为不公，进一步证明该约定不是中闽腾达公司的真实意思表示。 综上所述，**公司依据虚增、虚报的劳务工程量和进场材料提起诉讼主张工程款，企图侵占中闽腾达公司财产，涉嫌虚假诉讼，但一审法院并未查明客观事实，仅凭中闽腾达公司员工的签字就免除**公司的所有举证责任，得出的结论必然是片面且错误的。请求二审法院委托司法鉴定、查明事实，依法支持中闽腾达公司的上诉请求。 补充意见： 1.对照中闽腾达公司提交的由福州市规划设计研究院（建设单位：福州新榕城市建设有限公司）出具的标线图纸与**公司提交的现场确认单，**公司主张的计量方式采用覆盖计量，与实际施工不符，**公司主张的数据存在虚报施工量。举例：直行箭头，由三角形和长方形组成，客观上长方形的短边是小于三角形的短边，但**公司计量是直接按照三角形和长方形的总长度乘以总宽度计算，这就造成部分空白也被计入施工量，正是双方数据有出入的原因。中闽腾达公司认为，应当按照地上标线实际覆盖的面积作为施工量。以此类推，**或右转、直行**或直行右转也存在类似情况。 2.中闽腾达公司提交的现场视频可以证实，施工道路部分为单向单车道，部分为单向双车道，且存在车道分割为黄实线和白虚线的情况，鉴于施工路段为650米左右，而**公司主张的数据将近4000米，超出5倍之多，而**公司并无证据证明其实际施工有这么多量。 因此，中闽腾达公司认为**公司所主张的施工量与不符合客观事实，且未经中闽腾达公司清点、核实，不应作为本案结算依据。 3.视频1中的32秒和其他多出可以清晰看见工程告示牌，说明视频系于案涉施工道路拍摄，一审法院未认可该视频显然错误。 **公司辩称，一、本案的工程量已经结算，**公司并不存在虚假工程量，本案已客观上无法鉴定，一审判决并无过错。案涉《2020年6-12月交通（劳务费）工程量结算单》有中闽腾达公司项目负责人***的签字确认，《工程数量现场确认单》也有中闽腾达公司员工***现场清点确认，双方已就案涉工程完成结算，并不存在未结算的问题。 中闽腾达公司所称的***本人“未进行现场清点，未确认具体工程量和采购材料数量”的事实不成立。一审中，***明确说明其已进行了现场清点。无论***作证是“部分清点还是全部清点”均不影响***已清点的事实。***清点后在《工程数量现场确认单》上签署“确认无误”已足以证明案涉工程量真实存在。 针对中闽腾达公司补充意见进行答辩：第一，双方并没有约定工程量的计算方式，本案的工程量并非单方认为以覆盖面积来计量，众所周知，多边形的图形施工难度大于矩形施工难度。因此，本案双方最终确认以矩形的面积来计算工程量符合约定，也不违反约定。第二，中闽腾达公司所称的工程量严重超出符合客观事实。即便案涉工程如中闽腾达公司所称的仅600多米的道路，但交通导改项目中，一条道路存在多个标线，有的是直行的标线，有的是转弯的标线，多种标线同时存在一条道路上，因此标线的数量是道路的5倍多，也是符合常理。 中建海峡公司述称，第一，中建海峡公司对诉争劳务分包合同，材料销售合同以及销售合同的签约履行等均不知情，上述合同真实有效的情况下，中建海峡公司也并非合同相对人。***作为中闽腾达公司项目人员出具的结算单据，**公司基于该结算单主张权利，一审法院对上述合同的具体履行情况应审查。第二，中闽腾达公司向**公司出具的已付款的发票均备注为货款。以双方材料的结算金额不一致，我们认为这样一种备注行为，仅仅是一种支付的方式，及本身不应该代表一种资金性质，应该以双方真实意思表示为准。第三，在案涉合同没有对质量检验期限作出约定的情况下，应该根据《中华人民共和国民法典》第六百二十一条或者是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，检验期限最长时间是两年。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令中闽腾达公司支付拖欠的288885.69元款项并支付资金占用费（以288885.69元为基数，自2021年1月8日起按照一年期银行贷款利率计息计至实际支付之日止）；2.中建海峡公司对上述债务在欠付建设工程价款范围内对**公司承担支付工程款的责任；3.本案受理费、保全费、担保费等诉讼费用由中闽腾达公司、中建海峡公司承担。 中闽腾达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令撤销《福州市城区排水管网改建工程（金山片区）施工劳务发包合同》第五条中关于防腐涂刷单价28元/平方米的约定，双方按照政府部门发布的定额标准对该项施工内容进行结算；2.判令**公司向中闽腾达公司返还多付的款项233413.27元，并支付资金占用利息（按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2021年2月8日起计算至还清款项为止）；3.本诉、反诉的诉讼费用全部由**公司负担。 一审法院认定事实：中闽腾达公司系福州市城区排水管网改扩建工程（金山片区）项目顶管工程（一）专业分包招标的中标单位。 2020年9、10月份，**公司（乙方，承包人）与中闽腾达公司（甲方）签订《福州市城区排水管网改建工程（金山片区)施工劳务发包合同》《材料供销合同》《销售合同》，约定：1.工程名称为福州市城区排水管网改建工程（金山片区）施工劳务发包项目，工程地点为福州市仓山区上下店路，工程内容为标志标线施工；2.本项目为清包工单价，仅包含人工及清包工税费（3%）360245.69元，施工完成后七日内100%支付款项，甲方非因法定或约定事项未及时支付承包费用的，乙方有权按照当期银行贷款利率及逾期天数向甲方收取资金占用费；3.施工过程中，乙方必须接受甲方派出技术人员的检查监督，并积极配合甲方进行工程质量复检，对质量不合格的要坚决返工，返工经济损失由乙方自负；4.甲方向乙方所订的标志牌、杆件产品（规格和要求详见合同清单）含税总金额327472元，乙方应于2020年12月18日前向甲方交付所有货物，甲方在乙方发货前一次性向乙方付清全款；乙方应当按照合同双方约定向甲方供货，因乙方提供的产品质量与双方约定要求不符，甲方有权退货并由乙方承担责任；5.400米护栏（工程级反光膜）含税总金额107865元，合同签订后2天内付30000元定金，余款付清提货，定金到账15天内交货；上述合同还对其他内容进行了约定。 上述合同签订后，**公司进场施工。 2020年11月21日，中闽腾达公司现场施工员***出具工程数量现场确认单，确认**公司完成新增普通标线1445.9㎡，并在确认意见处注明“经现场核实，确认数量无误”。 同日，***出具工程数量现场确认单，确认**公司完成除线1791.8㎡，并在确认意见处注明“确认无误”。 同日，***出具工程数量现场确认单，确认**公司完成新增震荡标线508.3㎡，并在确认意见处注明“经现场核实，确认数量无误”。 2021年12月11日，***出具工程数量现场确认单，确认**公司完成标志牌安装66套、导向标志安装650米、护栏安装1203米、爆闪灯安装222套、标志牌、护栏运输6趟、高空作业车2台班，并在确认意见处注明“情况属实，确认无误”。 2021年2月3日，***出具工程数量现场确认单，确认**公司完成鹭岭路沉井反腐涂刷270.52㎡、鹭岭路7#号井边围栏修复21.6㎡，并注明“工程量无误”。 案涉项目完工后，**公司与中闽腾达公司共同出具《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》，确认2020年6-12月份上下店路（淮安路-行政学院）交通导改共完成总额349753.1元（不含税），按合同应支付360245.69元（含税3%）。**公司在结算单上加盖公章，中闽腾达公司现场施工员***、项目负责人***在结算单上签字。 中闽腾达公司分别于2020年10月17日、2020年10月27日、2020年11月30日（2笔）、2021年2月7日通过银行转账方式向**公司支付120000元、100000元、107472元、30000元、177865元，转账附言均为“货款”，合计支付535337元。 **公司于2020年12月14日向中闽腾达公司开具总票面金额为327472元的福建增值税专用发票，应税名称为金属制品、交通运输设备；于2021年1月28日开具票面金额为107865元的福建增值税专用发票，应税名称为金属制品；于2021年1月28日开具总票面金额为360245.69元的福建增值税专用发票，应税名称为建筑服务。以上开票金额合计795582.69元。 另查明，1.案涉项目已交付使用；案涉项目部分路面因铺设沥青路面已覆盖**公司施工的交通标线。 2.中建海峡公司系福州市城区排水管网改建工程（金山片区)总承包人，其通过招标方式将福州市城区排水管网改建工程（金山片区)顶管工程（一）分包给中闽腾达公司。 一审法院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，适用当时的法律和司法解释。 **公司与中闽腾达公司签订的《福州市城区排水管网改建工程（金山片区)施工劳务发包合同》《材料供销合同》《销售合同》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格遵照履行。 关于**公司已完成的工程量。首先，《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》是否对中闽腾达公司具有约束力。中闽腾达公司辩称签署该结算单的***、***均未经公司授权签字，其二人也未核实具体的施工量，结算单不能作为结算依据。一审法院认为，结算单虽未加盖中闽腾达公司公章，但***系中闽腾达公司派驻项目现场的现场施工员，根据其陈述，其职责包括工程量清点，***系项目负责人。在案涉合同履行过程中，**公司基于合理信赖认为***、***有权代表中闽腾达公司与其签署《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》对中闽腾达公司具有约束力。其次，就中闽腾达公司关于***、***未核实具体的施工量，签署结算单仅是用于明确施工范围的抗辩，一审法院认为，***作为中闽腾达公司的现场施工员，其职责包括工程量清点，其不仅签署了上述《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》，就各分项工程亦出具了工程量现场确认单，并在确认单上注明“经现场核实，确认数量无误”、“情况属实，确认无误”等，足以认定***已对**公司完成的工程量进行了清点确认，中闽腾达公司的相关抗辩依据不足，不予采纳。最后，关于合同外工程量，根据***2021年2月3日出具的工程数量现场确认单，**公司完成鹭岭路沉井反腐涂刷270.52㎡、鹭岭路7#号井边围栏修复21.6㎡，予以认定。 本案审理过程中，中闽腾达公司申请对案涉项目工程造价（包括工程材料的规格、数量以及劳务工程量等）进行鉴定以确定**公司实际施工工程量。一审法院经审查认为，案涉项目完工后交付使用已达半年以上，案涉项目部分路段因铺设沥青路面已覆盖**公司施工的交通标线，其余路段是否仍保持**公司交付工程时的状态亦难以确定，已丧失进行工程量鉴定的客观基础，且中闽腾达公司与**公司在诉讼前已经对工程价款结算并出具《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》，故对中闽腾达公司的鉴定申请，不予准许。 关于结算单价。第一，顶管管道反腐涂刷部分，中闽腾达公司辩称合同约定价格高出市场定额价格6倍，该部分价格约定显失公平，**公司将其他路段工程添加进合同，使中闽腾达公司产生重大误解，故关于该价格约定的条款应予撤销。一审法院认为，中闽腾达公司未举证证明管道反腐涂刷存在其主张的市场定额价格，其关于顶管管道反腐涂刷价格约定显失公平及存在重大误解的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。第二，合同外鹭岭路沉井反腐涂刷部分，双方未就单价作出约定，可参照《福州市城区排水管网改建工程（金山片区)施工劳务发包合同》中顶管管道反腐涂刷的约定单价即28元/平方米计算。第三，合同外鹭岭路7#号井边围栏修复部分，双方未就单价作出约定，亦无可参照的合同单价，对该部分工程，**公司仅能在双方结算后再行主张。 关于材料购销部分。中闽腾达公司抗辩**公司供应的材料规格不符合约定、数量严重短少，由其自行将材料进场后施工，亦未提交进场材料的合格证明。一审法院认为，中闽腾达公司在项目现场有派驻的现场施工员，其职责就包括对施工材料的清点、接收，双方未约定材料的检验期间，则中闽腾达公司应当于材料进场或工程交付时及时对材料进行验收，并在发现或应当发现质量或者数量不符合约定的合理期间内通知**公司。但中闽腾达公司直至案涉工程交付使用后近半年才提出异议，明显超出了合理期间。中闽腾达公司怠于行使权利，视为进场材料的数量和质量符合约定。 故，**公司已分别履行《材料供销合同》项下供货义务金额计327472元、《销售合同》项下供货义务金额计107865元、《福州市城区排水管网改建工程（金山片区)施工劳务发包合同》项下工程价款计360245.69元及合同外鹭岭路沉井反腐涂刷价款计7574.56元（270.52*28=7574.56），合计803157.25元，扣除已支付的款项535337元，中闽腾达公司仍应向**公司支付267820.25元，对**公司诉请的超出该金额部分，一审法院不予支持。 关于**公司诉请的资金占用费。《福州市城区排水管网改建工程（金山片区)施工劳务发包合同》约定施工完成七日内完成付款，根据《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》及工程数量现场确认单，可以认定合同内工程已于2020年12月完工，合同外工程于2021年2月3日完工，则资金占用费应分别以260245.69元为基数自2021年1月8日起、以7574.56元为基数自2021年2月11日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。 关于**公司要求中建海峡公司在欠付中闽腾达公司工程款范围内对其承担付款责任的诉请。一审法院认为，中建海峡公司系福州市城区排水管网改扩建工程（金山片区）的总承包人而非发包人，**公司诉请中建海峡公司在欠付中闽腾达公司工程款范围内对其承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于中闽腾达公司的反诉诉请。中闽腾达公司关于撤销《福州市城区排水管网改建工程（金山片区）施工劳务发包合同》第五条中关于防腐涂刷单价28元/平方米的约定，双方按照政府部门发布的定额标准对该项施工内容进行结算的诉请无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。中闽腾达公司主张**公司供应的材料价款及劳务费合计301923.74元，诉请**公司返还超付的233413.27元依据不足，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、中闽腾达公司应于判决生效之日起十日内支付**公司工程款267820.25元及资金占用费（以260245.69元为基数，自2021年1月8日起、以7574.56元为基数自2021年2月11日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计至款项还清之日止）；二、驳回**公司的其他诉讼请求；三、驳回中闽腾达公司的反诉诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，当事人没有提交新证据。根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，中闽腾达公司派驻项目现场的现场施工员***签署《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》，且各分项工程亦出具了工程量现场确认单，注明“确认无误”等字样，足以证明***已对工程量进行清点确认。关于中闽腾达公司提出的**公司虚报施工量的主张，本院认为，双方未对实际施工量的计算方式进行明确约定，故以《2020年6-12月交通导改（劳务费）工程量总结算单》中确认的工程量计算并无不当。现中闽腾达公司主张本案双方当事人未就案涉工程进行工程量结算，***未进行现场清点等，均与客观事实不符，本院不予采信。中闽腾达公司在项目现场已验收并接收材料，并未对此提出异议，现其在案涉工程交付使用后近半年才主张**公司未按约定供应材料，材料质量和数量不符合约定等，与常理相悖，亦缺乏证据证明，本院不予支持。关于管道防腐涂刷部分的价格，中闽腾达公司未提供证据证明市场定额价格，现其主张合同约定价格高出市场定额价格6倍，缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，中闽腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5723元，由上诉人福建中闽腾达建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　雯 审 判 员　易　艳 二〇二二年三月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。