西宁金座房地产开发有限公司与汇纳科技股份有限公司合伙协议纠纷二审民事裁定书

青海省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）青民终181号

上诉人西宁金座房地产开发有限公司（以下简称金座房地产）因与被上诉人汇纳科技股份有限公司（以下简称汇纳科技）合伙协议纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初733号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，金座房地产在二审期间提交证据：《测试报告》（HN2m-2020-QR-002）、《测试问题报告》（HN2m-2020-QR-002）及（2020）青国信证民字第2788、2789、2790号《公证书》，拟证明被上诉人汇纳科技公司开发安装的“唐道637”APP功能缺失及不符合《美伦二期项目信息的建设系统功能清单》所列要求。二审结合一审中汇纳科技提交的《公证书》和2017年12月双方签订的进度确认书，金座房地产对进度时间节点确认，案涉项目截止2017年12月上线运行，即WIFI系统开始运行时间是2017年8月8日；客流系统开始运行时间为2017年12月；导购系统开始运行时间为2017年12月；App后台管理系统开始运行时间为2017年09月14日。但由于金座房地产对汇纳科技提交的《青海西宁金座美伦二期信息化系统建设项目验收确认表》《青海西宁金座美伦二期信息化系统建设项目APP系统验收报告》，以其未收到验收申请为由进行抗辩。因汇纳科技提交的双方自2019年3月25日-8月27日《关于信息化系统建设项目进度的函》《关于信息化系统建设项目进度的复函》《关于信息化系统建设项目建设进度的复函之回的函》《律师函》等往来函件的内容，仅有汇纳科技所称于2018年4月23日发起项目总体验收申请的内容，与金座房地产在函件陈述的内容不一致，并不能证明汇纳科技发起项目总体验收。据此，一审认定汇纳科技于2018年4月23日发起项目总体验收证据不足。一审依据《信息化系统建设项目合作协议书》第7.4条“乙方向甲方发出验收工作申请后7个工作日内，甲方未给予任何书面回复也未与乙方进行验收工作的，则视为本合同约定系统设备已经安装完毕，验收合格，符合本合同之要求”和第9.4条“乙方在提出验收通知后十五个工作日内，甲方未实施验收或未以书面形式通知乙方验收结果，应视为验收通过”的约定，认定汇纳科技向金座房地产提出验收，金座房地产对APP系统未实际开展验收活动，属基本事实认定不清。 对于案涉软件系统是否正常运行的问题，金座房地产在本案中主张汇纳科技开发安装8个系统，除APP系统等外，双方对其他系统项目进行了单项验收，对开发安装的APP系统存在的问题长期未解决，功能始终不能达到合同要求。对此，金座房地产在一审中曾提出对该系统进行鉴定，但未提出书面申请，一审亦未支持其鉴定申请。二审中，金座房地产就同一问题提出鉴定申请，二审根据本案的实际情况，认为确有必要对其申请的APP系统的具体功能是否达到合同约定标准进行司法鉴定。 综上，一审认定金座房地产在汇纳科技发起验收通知后在十五个工作日内未对剩余系统实施组织验收，亦未以书面形式通知汇纳科技验收结果，根据合同约定应视为事实验收，属事实认定不清，金座房地产的该部分上诉理由成立。为准确认定案件事实，分清合同责任，金座房地产在二审中提出对相关问题进行鉴定确有必要，应当准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初733号民事判决； 二、本案发回青海省西宁市中级人民法院重审。 上诉人西宁金座房地产开发有限公司预交的二审案件受理费92478元予以退回。

审 判 长　郭国泰 审 判 员　杨旭东 审 判 员　周　蔚

法官助理　姚蓓熙 书 记 员　严曼舒