某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁09民终88号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月22日出生，汉族，住山东省东明县。

委托诉讼代理人：杨春艳，山东众成清泰（菏泽）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周晗阳，山东众成清泰（菏泽）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年9月8日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：宋丰魁，山东秉真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地泰安市肥城市祥山大街216号。

法定代表人：李云岱，总经理。

委托诉讼代理人：闫仲辉，山东秉真律师事务所律师。

原审被告：石横特钢集团有限公司，住所地泰安肥城市石横镇。

法定代表人：纪伟，总经理。

委托诉讼代理人：耿超美，山东成康律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、兴润建设集团有限公司（以下简称兴润建设集团）及原审被告石横特钢集团有限公司（以下简称石横特钢集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.依法撤销山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初246号民事判决书，改判支持上诉人一审诉请或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定上诉人施工至一、二层，认定事实错误。上诉人签订案涉合同后，积极组织人员进行工程施工建设，虽后期上诉人因客观原因不能到场监工，但其通过电话、微信等方式，安排杨英、杨晓亮等代班人员，代为组织工人施工，直至工程完工，上述事实上诉人在一审过程中提供了证人证言、微信聊天记录等证据予以佐证，足以证明上诉人已按照合同约定履行了施工义务；**为达到拒付工程款的目的，虚构工程另行分包的事实，与王启军相互串通作伪证，能够印证涉案工程山上诉人施工完成的客观事实。一审法院在无证据证明上诉人未完成施工情况下，从上诉人大致不能到场监工时间推定上诉人完成工程量，认定上诉人未全部履行合同义务，显为偏袒被上诉人进行的主观推断，事实认定错误，导致本案判决结果的必然不公。2.上诉人与**签订的《协议书》应当作为本案的定案依据。（1）涉案合同履行后期，虽上诉人不能亲自到场，但其在工程完成后与杨英进行工资结算时，按照杨英带领的工人提供的工时给杨英计算了人头费，结合杨英发给上诉人的打卡记录，能够相互印证证明上诉人组织的工人在现场从事木工作业直至涉案工程全部竣工的事实，**虽陈述其后期接管了工人，代发了工资，在其未与上诉人结算情况下，其作为转包人代发工人工资符合常理，不能据此认定涉案合同终止；被上诉人欲接管工人，亦应当与上诉人进行结算，并签订书面的合同变更、解除协议，在未行上述手续情况下，剥夺上诉人主张工程款的权利，没有任何法律和事实依据；**称其就涉案工程增派了人手，也未提供任何有效证据予以证实，因此，木案的法律事实应以上诉人提供的书而合同、微信打卡记录、证人证言等证据予以认定，**的单方陈述不能也不应该影响木案的判决结果。（2）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体木案，因本案存在违法分包，上诉人与**签订的《协议书》虽然无效，但上诉人己依约完成了工程施工，其要求按照《协议书》约定支付工程价款，依法应予支持。一审法院在《协议书》既未解除、又未变更情况下，抛开合同，凭主观推断上诉人实际完成的工程量，从而得出的一审判决结果，没有任何事实和法律依据。3.原审法院适用法律错误，被上诉人2依法应承担本案的连带清偿责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》等相关规定，被上诉人2违法分包工程，应依法承担本案的连带清偿责任.一审法院无视上述法律规定，以被上诉人2与上诉人不存在合同关系为由，判决被上诉人2不承担本案的连带责任，适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实和适用法律均有不当。

被上诉人**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张已经施工完全部涉案工程证据不足，双方签订的协议书只能体现施工工程的单价，不能体现施工工程的全部工程量，对上诉人施工的工程量应当由上诉人举证证实，上诉人提交的证据无法证实已经全部施工完毕涉案工程，因此上诉人上诉不能成立，应当依法驳回上诉维持原判。

被上诉人兴润建设集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，我公司与上诉人没有直接的合同关系，我公司分包给**后已经按照合同约定进行了结算并付清了全部工程款，因此上诉人请求我公司承担责任没有事实与法律依据，请求驳回上诉维持原判。

原审被告石横特钢辩称，因上诉人未将我公司列为被上诉人，视为对一审判决我公司不承担责任的认可，所以我公司对于本案一审的其他判项不再发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付劳务工程款614,580元，并自2020年7月10日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告利息损失至实际清偿之日；2.诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：兴润建设集团承接石横特钢集制氧区工程后，将其中的木工工程分包给**，双方未签订书面合同。2020年4月，***承接了冷却塔木工工程。起初，双方未签订书面合同，2020年4月20日，双方补充签订协议书一份，约定由双方协定来干石横特钢厂制氧区冷却塔工程。1.乙方（***）按项目部的要求保质保量的完成，如出现质量问题的罚款自行负责。……。3.如果中途不是甲方（**）造成的中途退场，按协议价格的70%结算。4.经双方协商，冷却塔每平方沾灰面积55元。5.乙方进厂以后15天给相应生活费，以后按每月工程量80%付款，（每月10号之前）此工程结束一个星期之内把余款全部一次性结清。***承接上述工程后，于2020年5月底前，组织工人对冷却塔第一、二层完成施工，其间，**于2020年5月7日微信转账支付***22000元，于2020年5月8日微信转账支付***1050元。2020年6月1日，**通过工商银行转账支付***带工人杨晓亮工程款117884元，并将***带工人杨英2020年5月18日至5月30日受***安排参与一、二层施工的工程款72980元支付完毕。此后，因***被东明县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。判决生效后，***自2020年5月底开始无法离开居住地到本案工地现场。自三层施工开始，其原有工人仅有杨英带领的工人继续参与施工，但自2020年5月30日起，杨英工人直接受**指派进行工作并由**向其支付工资、加班费、生活费等费用，杨英同时通过微信向**和***发送每日出勤人员照片，报告出勤人数。另查明，因施工人员不足，自三层起，**另自行组织部分工人共同参与施工，至2020年6月29日五层封顶，杨英带人离开工地。剩余工程由**组织人员继续施工完毕。2020年8、9月份，涉案工程投入使用。2020年12月7日，经兴润集团公司与**结算，冷却塔五层水池实际施工面积为14916.38平方米，其中一层面积2725.1901平方米，二层2586.5576平方米。另查明，2020年7月2日，**通过微信支付***2000元，此后自2020年7月7日起，***发微信要求与**算账，双方至今未进行结算。再查明，石横特钢集团已按双方合同约定将案涉工程的工程款向兴润建设集团支付完毕。兴润建设集团已与**就涉案工程结算完毕，并已将全部工程款支付给**。2021年1月13日，***诉来一审法院。案件开庭审理，调解未达成协议。

一审法院认为，兴润建设集团将案涉工程分包给不具备施工资质的**，**又将其中的冷却塔木工工程分包给不具备合法用工资质和施工资质的***，上述分包合同均违反了《建筑法》的禁止性规定，应认定为无效。因涉案工程现已施工完毕并投入使用，应视为建设工程质量合格，***作为施工方可参照实际履行的合同关于工程价款的约定主张相应的工程价款。本案中，冷却塔循环水池共有五层，现已查明，其中第一、二层共5311.7477平方米系由***实际施工完成，按照双方协议约定的单价，工程款共计292146.12元。针对该部分工程，**已支付工程款215914元，尚有76232.12元未支付，***主张**支付该款，合理合法，应予支持。此后的工程，虽由杨英继续带领部分工人参与，但此时***已离开施工现场，该部分工人实际是由**直接管理安排，并直接支付工资和加班费的，其与***并不存在实际的雇佣或劳务关系，因此，***主张后期工程仍由其实际施工，证据不足，仅凭杨英向其发送的微信考勤照片，无法证实该主张，故对其要求**支付该部分工程款的请求，一审法院不予支持。关于工程款利息，协议书中约定于工程结束一周内结清，本案中，***主张自2020年7月10日开始计算，符合双方约定。因双方未约定工程款利息的计付标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，可按照同期贷款市场报价利率计算。石横特钢集团作为工程发包人，已将案涉工程款按约定支付完毕，***主张由其承担付款责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。兴润建设集团非建设工程发包方，与***并无直接的合同关系，在其将涉案工程分包给**后，已经按双方约定结算并付清全部工程款，***主张兴润建设集团承担连带还款责任，不符合合同相对性原则，且该主张既无相关约定也没有明确的法律规定，故对该主张，一审法院亦不予支持。综上所述，***主张**支付工程欠款76232.12元及利息的请求，符合法律规定，应予支持；其他诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条第（三）项、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起七日内，支付原告***工程款76232.12元；二、被告**于本判决生效之日起七日内，支付原告***工程款利息（以76232.12元为基数，自2020年7月10日起，至实际给付之日止，按同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告***对被告兴润建设集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告***对被告石横特钢集团有限公司的诉讼请求；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9946元、财产保全费3670元，由原告***负担11943元，由被告**负担1673元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据，经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担对自己不利的法律后果。本案中，兴润建设集团将案涉工程分包给**以及**又将其中冷却塔木工工程分包给上诉人***，均因不具备合法用工资质和施工资质，应认定分包合同无效。由于案涉工程已施工完毕并投入使用，实际施工人有权参照合同约定主张相应的工程价款。根据一、二审查明的事实可以确认，案涉冷却塔循环水池一、二层由上诉人***组织人员实际施工完成，其有权要求支付该部分工程欠付款项，一审判决对此予以确认正确，本院予以维持。而此后三层以上施工时，上诉人已离开工地，实际施工由杨英带领工人在**的安排指挥下进行施工，并由**向其支付工资及生活费等费用，实际投入资金方及承担风险主体为**，现有证据无法证实后期工程由上诉人按照合同约定实际施工，其主张要求支付工程款缺乏事实基础，其主张证据不足，本院不予采信。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9946元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年三月十七日

书记员　张甜甜