陕西万科天地实业有限公司与陕西鑫某某建设工程有限公司,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院   民　事　判　决　书   (2021)陕01民终888号 上诉人（原审被告）：陕西万科天地实业有限公司，住所地陕西省西安市高新区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科(西安)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科(西安)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年12月12日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：**，陕西乐友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西乐友律师事务所律师。 原审被告：陕西鑫**建设工程有限公司，住所地陕西省西安市长安区。 法定代表人：党焱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张弛，男，该公司员工，住陕西省西安市长安区。 上诉人陕西万科天地实业有限公司(以下简称：万科公司）因与被上诉人***、原审被告陕西鑫**建设工程有限公司（以下简称：鑫**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 万科公司上诉请求：1.维持原判第二项；2.撤销原判第一项，改判驳回***要求万科公司支付工程的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、陕建工司鉴【2019】造鉴字：009号《建设工程造价司法鉴定意见书》所依据的《建设工程司法鉴定程序规范》已于2018年11月8日被《司法部办公厅关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》废止，该鉴定意见依据错误，鉴定程序违法，不能作为本案裁判依据。二、鉴定意见未按万科公司与***约定的计价原则和方法进行鉴定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及建设部《建设工程造价鉴定规范》的规定，不能作为裁判依据。合同约定单价335元每平方米，鉴定意见按照每平方米340元单价计算无依据。三、双方所签《建筑工程施工劳务分包合同》约定，***未能完成劳务工程中途退场的，应当按照约定工程款的50%进行结算。***施工中停工并中途自行退场构成根本违约，应按照约定的50%计算劳务费，一审按照整体完工计算劳务费错误。四、***中途退场后，因其未清偿班组劳务人员的工资而发生争议，经当地派出所协调向工人支付了部分工资。万科公司依据（2017）陕0113民初11555号民事判决向***等工人支付了20584元工资。扣除代付工资，万科公司已不欠***工程款。五、万科公司将涉案工程7号、9号楼的劳务分包给***，后***又将其中的钢筋制作劳务分包给***，万科公司已向***付清了全部工程款，其中包含了7号、9号楼的钢筋制作费用。***从***转包了该部分劳务，其应向***主张钢筋制作部分的劳务费。一审认定***从万科公司承揽了该项工程没有依据，认定事实错误。望判如所请。 ***辩称，一、鉴定意见合法有效，鉴定结果正确，应作为定案依据。万科公司一审对鉴定报告质证时未对鉴定所依据的规范提出质疑。二、虽然合同约定单价335元每平米，但双方在结算时是按照340元每平方米计算的，故鉴定机构按照340元每平方米计价正确。三、因万科公司原因导致***停工，双方对已完工程量按照合同约定进行了部分结算，一审认定的欠付工程款数额正确。四、（2017）陕0113民初11555号民事判决项下的20584元工资是否实际支付，需要万科公司举证。五、7号、9号楼的钢筋制作是万科公司的项目经理***安排***施工的，万科公司应对该部分工程承担付款责任。请求维持原判。 鑫**公司述称，其将工程分包给万科公司，对万科公司与***之间私下分包不清楚，分包与其无关。对司法鉴定不清楚。一审判决与其无关，请求法院依法判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令万科公司支付***劳务工程款668747.52元，鑫**公司在该范围内承担连带责任；2.支付利息72744.86元，时间自2015年10月16日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，暂计至2018年1月17日；3.本案诉讼费及鉴定费由万科公司、鑫**公司承担。 一审法院认定事实，万科公司承***德公司长安区XX社区项目工程，后万科公司将基础、主体、装饰、层面等劳务分包给***并于2014年7月17日签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定合同单价为335元/㎡（不含税），后***组织工人对双方约定的工程项目进行了施工。2015年10月15日，***停工并将已完成工程交付给万科公司，但双方就***实际完成工程项目进行核算时未达成一致意见。***根据其单方计算的结果，要求万科公司支付拖欠其工程款897674.88元。***为证明其主张提交了***与万科公司签订的《建筑工程劳务分包合同》一份。因双方分歧较大，经法院释明，***向申请对其所施工的工程量及造价委托鉴定机构进行鉴定，陕建工司鉴【2019】造鉴字：009号《建设工程造价司法鉴定意见书》鉴定结果载明，（一）工程鉴定造价：***与万科公司涉案工程中合同范围内建筑面积为9795.60平方米，总造价为3265316.52元。万科公司支付***工程款及代***支付工人工资共计2596569元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。万科公司承***德公司新型农村社区项目工程，后万科公司将工程分包给***。***组织工人施工，完成部分工程后工人离场，***要求万科公司支付已完工工程工程款的诉讼请求，予以支持。根据《建设工程造价司法鉴定意见书》载明：五、鉴定结果：（一）工程鉴定造价：涉案工程合同范围内建筑面积9795.6平方米，总造价为3265316.52元，详见“附件一”、“附件二”。（详见附件二）。综上，根据鉴定意见书，工程款金额确认为3265316.52元。庭审中***认可收到万科公司2596569元，应予以扣减。***主张自2015年10月16日离场之日起计算利息，万科公司主张***所述离场时间不属实。***与万科公司结算时间为2017年12月，故对于利息的起算之日确认为2017年12月17日。***未提供鑫**欠付工程款的相关证据，故***要求鑫**公司对于欠付工程款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、陕西万科天地实业有限公司于判决生效之日三十日内支付***工程款668747.52元及利息（利息以下欠工程款668747.52元为基数，自2017年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回***其余诉讼请求。本案受理费14095元，***已预交，由陕西万科天地实业有限公司承担10536.4元，剩余3558.6元予以退还***。 本院经审理查明，除万科公司已付款数额外，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，2014年7月17日，陕西万科建筑劳务有限公司（甲方）与***（乙方）所签《补充协议》第五条约定，甲方保证乙方施工壹万平米以上，在D1-1、D1-3、D1-5施工中不按照甲方进度计划、质量要求、文明施工标准等自动离场。必须与甲方密切配合，如不服从管理，甲方有权要求更换管理人员或将施工队清场，结算按已完工程量的50%计算，三个月内付80%。 2018年，陕西万科建筑劳务有限公司名称变更为陕西万科天地实业有限公司。 一审鉴定意见的造价中包含D1-7、D1-9部分的钢筋制作费用282984元。 一审中***提供的自称是其与***的微信聊天记录显示“我现在只问一句话。七号楼和九号楼钢筋是不是我的工人干的。我只要你回答是还是不是”、“是你干的”。 二审中，鉴定机构针对万科公司上诉状中对鉴定意见提出的异议回复称，1.《建设工程司法鉴定程序规范》中有关建设工程司法鉴定的基本原则和程序与《司法鉴定程序通则》中的规定一致，《建设工程司法鉴定程序规范》是《司法鉴定程序通则》之下的细化。2.鉴定过程中，2019年10月鉴定机构制作的质询记录中双方确认按照每平方米340元的单价结算，故鉴定意见适用的单价并非无依据。3.《补充协议》中“甲方保证乙方施工壹万平米以上”和“不按照甲方进度计划、质量要求、文明施工”均无从考证，且不在鉴定范围，万科公司提出的“若因乙方施工质量、进度达不到甲方要求或不服从甲方管理，乙方自动退场或甲方要求退场的只按完成工程量的50%结算”没有依据。 万科公司提供了四组证据。1.1是2014年7月13日陕西万科建筑劳务有限公司与***签订的《建筑工程施工劳务分包合同》及补充协议。1.2是（2015）长安民初字第04465号案的起诉状、民事调解书、证据“收条”（2015年XX月XX日***出具的载明：今借到D7#楼、D9#楼钢筋制作、绑扎工人人工费95420元）。1.3是陕西万科建筑劳务有限公司与***的工程结算单及付款凭证。以期证明陕西万科建筑劳务有限公司将涉案7号、9号楼的劳务分包给***，***从***处承包了7号、9号楼的钢筋制作工程，2015年XX月XX日***在***处借到7号、9号楼钢筋制作人工费95420元，陕西万科建筑劳务有限公司已向***付清劳务费，***应向***主张7号、9号楼钢筋制作劳务费，无权要求万科公司支付该部分费用。2.1（2017）陕0113民初11555号民事判决书。2.2陕西万科建筑劳务有限公司***法院支付执行款的凭证。以期证明2018年8月15日陕西万科建筑劳务有限公司代***向***等人支付21163元执行款，应在工程款中扣除。XX房XX乡XX号《建设工程造价鉴定规范》之“5鉴定”。3.2***与***的短信记录截屏打印件（***称“我赔得太多了，以没能力继续再干下去了，你们该怎么结算的把我结算，你们自己叫人把后期干了”）。以期证明鉴定机构未按照双方约定的计价原则和方法进行鉴定，不能作为裁判依据，***中途退场，应按照已完工程款的50%结算。4.司办通（2018）139号《司法部办公厅关于颁布和废止部分司法鉴定技术规范的通知》，以期证明鉴定意见依据的规范错误，鉴定程序违法，不能作为裁判依据。***质证称，对1.1真实性不清楚，证明目的不认可。对1.2真实性认可，证明目的不认可，2015年XX月XX日***出具的借条载明的95420元包含在2015年XX月XX日万科公司向其支付的97万元中。万科公司一审提交的2019年10月25日的情况说明中记载有2015年XX月XX日付款97万元整，该项证据的借款发生于2015年XX月XX日，说明已经包含在上述97万元中。对1.3中结算单、100万元的借款单、10万元的借条真实性无法核实，其他的付款凭证没有原件，证明目的不认可，均是案外人出具，与其无关，未反映与涉案工程有何关系。对2.1和2.2真实性认可，证明目的不认可，判令20584元由万科公司支付，对***领取的3万元认可，一审中已作为已付款扣减。对证据3.1和4的真实性认可，证明目的不认可。对3.2真实性认可，证明目的不认可，工程从开工到最后都是万科公司拖欠其工程款，影响了其工期和施工进度，致使无法达到1万平米的条件，工人工资由其垫付，其已亏损200多万，短信的意思是后续的其不干了也亏不起了。鑫**公司对证据1.1、1.2真实性认可，对1.3真实性不清楚，证明目的均认可。对2.1真实性认可，2.2真实性不清楚。对3.1和4真实性不清楚。对3.2真实性、证明目的认可。 ***称其是从万科公司承包的D1-7、D1-9楼的钢筋制作工程，就此没有与万科公司签订合同，是与万科公司的***口头协议的，证据就是其一审提供的与***的微信聊天记录打印件。万科公司对***该主张不认可。 关于***退场的原因，***称因万科公司工期进度太慢，土方回填、混凝土浇筑太慢，供应不上材料，其遭受损失，才要求退场；截止其退场，还没有达到《补充协议》第五条约定的1万平米。万科公司称，是因年底***因其他项目欠薪被拘留了，自己干不下去了，2016年4月要求退场。 关于已付款，万科公司明确，除了2017年1月11日其出具的“***结算情况”中“付款情况”所列款项（2015年XX月XX日至2016年2月4日合计2635829元、2017年1月付款134070元，共计2769899元）外，还包括代***支付的（2017）陕0113民初11555号案的执行款项21163元，总计已付款2791062元。 ***二审中对其一审庭审中认可的已付款2596569元的构成未作出准确说明；表示对万科公司一审提供的2016年2月4日数张领条中的***的20000元、***代领的20000元、**领取的20000元，因不是其工人不认可；对2016年1月20日的钢筋运费4000元不认可，因钢筋系其自行运输；对2017年1月24日付给***的1万元、2017年付给陈自军的3万元中的2万元认可（其中1万元领取后又退回）；对2017年1月付给其他4人的4笔不认可，理由是2016年2月4日已向该4人付清工资，后续该4人继续给万科公司干活，不应扣其工程款。万科公司称陈自军并未退回1万元。 本院认为，本案争议焦点问题是：1.***实际施工的工程价款数额；2.万科公司已付工程款数额、欠付***工程款数额。 一、关于***实际施工的工程价款数额问题 鉴定机构依据万科公司与***在鉴定过程中确认的结算单价每平方米340元计价并无不当，万科公司对一审鉴定意见所依据的规范文件提出的质疑并不足以影响鉴定程序及其结论，一审鉴定意见能够作为认定涉案工程价款的依据。但因***提供的与***的微信聊天记录并不能证明其从万科公司承包了涉案7号和9号楼的钢筋制作工程，万科公司提供的证据能够证明其将涉案7号和9号楼的钢筋制作工程分包给了***，***曾从***领取7号和9号楼的钢筋制作劳务费，现有证据并不足以证明***与万科公司就7号和9号楼的钢筋制作工程建立了合同关系，因此，***从万科公司承包的工程并不包括7号和9号楼的钢筋制作工程，在其与万科公司合同关系项下施工的工程价款应为3265316.52元-282984元（D1-7、D1-9部分的钢筋制作费用）=2982332.52元。而本案不具备适用《补充协议》第五条约定的“结算按已完工程量的50%计算”的情形和条件，因此，本案中***实际施工的工程价款为2982332.52元。 二、关于万科公司已付工程款数额、欠付***工程款数额问题 万科公司主张的已付款包括2015年XX月XX日至2016年2月4日合计付款2635829元、2017年1月付款134070元、（2017）陕0113民初11555号案的执行款项21163元。其中争议款项：（1）2016年2月4日***20000元领条、***代领20000元的领条、**20000元的领条所涉6万元款项，***不认可，现有证据不足以证明系代为支付的***施工期间班组工人的工资，故不作为已付款予以认定；（2）2016年1月20日的钢筋运费4000元，***不认可，现有证据不足以证明系代***支付的运费，故不作为已付款予以认定；（3）2017年付给陈自军的3万元，***虽仅认可其中的2万元，因其无证据证明退回了其中的1万元，故按照3万元予以认定；（4）2017年1月付给除***、陈自军以外的其他4人的4笔，***不认可，现有证据不足以证明系代为支付的***施工期间班组工人的工资，故不作为已付款予以认定；（5）（2017）陕0113民初11555号案的执行款项21163元，系因***拖欠其雇佣的工人的工资，万科公司代为支付的款项，应作为已付款予以认定。基于以上，万科公司已付款为2635829元-6万元-4000元+1万元+3万元+21163元=2632992元。如前所述万科公司应付***的总工程款为2982332.52元，因此，万科公司尚欠***工程款2982332.52元-2632992元=349340.52元，对原判认定的欠付款数额予以变更。万科公司存在逾期付款，应承担相应利息。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8680号民事判决第二、三项； 二、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初8680号民事判决第一项为：陕西万科天地实业有限公司于判决生效之日十五日内支付***工程款349340.52元及利息（利息以349340.52元为基数，自2017年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10536.4元（***已预交14095元，剩余3558.6元由一审法院退还***）、二审诉讼费10536.4元（万科公司已预交），共计21072.8元，由***负担9482.8元，万科公司负担11590元。 本判决为终审判决。         审　判　长　　张      熠 审  判  员　　臧  振  华 审  判  员　　侯  林  泉   二○二一年三月十五日    法 官助 理    郑      蓉 书　记　员　　华  罗  庚 1