九江顺风混凝土有限公司、江西德展食品有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终2491号

上诉人（原审原告）九江顺风混凝土有限公司，住所地江西省九江市柴桑区港口街镇生机林村，统一社会信用代码：91360421578757368N。

法定代表人：熊运发。

委托诉讼代理人：吴城晨，系江西浔原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡志存，系江西浔原律师事务所律师。

上诉人（原审被告）江西德展食品有限公司，住所地江西省九江市开发区城西港区江西华锦科技有限公司六号厂房，统一社会信用代码：913604060768958752。

法定代表人：李玉林，系告公司总经理。

委托诉讼代理人：袁军，系江西惟民律师事务所律师。

上诉人九江顺风混凝土有限公司与上诉人江西德展食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人九江顺风混凝土有限公司上诉请求:判令变更原审法院判决，改判上诉人江西德展食品有限公司在一审认定的基础上增加支付36870元货款及支付违约金（以欠款本金为基数，按日千分之一的标准自2018年12月31日起计算至付清货款为止）；本案一审、二审诉讼费用由上诉人江西德展食品有限公司承担。主要理由：一审对2017年12月15日的调价函不予认定是错误的。从江西德展食品有限公司付款的时间和金额可以看出，江西德展食品有限公司对此次调价是予以认可的，江西德展食品有限公司是按照此次调整后的价格来付款的。双方在合同中约定逾期付款，则按日千分之五计算违约金，虽上诉人在变更诉请为按照月利率百分之二标准要求支付违约金，但江西德展食品有限公司在庭上明确表示按照合同约定支付违约金，故应按照约定的标准计算违约金。

上诉人江西德展食品有限公司上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判；本案一、二审诉讼费用全部由九江顺风混凝土有限公司承担。主要理由：1、原审未查清双方交易混凝土数量，双方亦未办理结算，存在虚假结算材料。2、对方不配合对账，且涉嫌虚假诉讼。3、一审对鉴定费未予处理。4、一审直接认定违约金按月息2%计算于法无据。

原审查明并确认的事实认定如下：2017年8月28日，被告德展公司与原告顺风公司（原九江县顺风混凝土有限公司）签订《预拌商品混凝土合同》，约定：1、被告（需方）向原告（供方）购买商品混凝土，用于位于九江城西港江西德展食品有限公司项目的建设施工；2、混凝土供送方式为泵送的标号C15、C20、C25、C30、C35每立方米价格分别为250元、260元、270元、280元、290元，以上价格均包含3%税票,非泵送的在泵送价格基础上少10元/m3，细石另加20元/立方，一车次未满5立方（含5立方）则另加200元油费，当天出泵一次未满50立方（含50立方）则另加500元出泵费；3、结算方式为月结，每月20日前付清上月商砼款；4、如遇市场混凝土所需材料价格发生上涨，供方应出具由其签证的书面通知给需方，需方应在3日内对供方通知进行书面答复，如逾期不做答复，视为接受供方通知单所调整价格，合同单价按此执行；5、如需方未能按约定的日期支付货款，则按日承担应付货款金额千分之五违约金。后原告顺风公司分别于2017年11月1日、2017年12月1日、2018年5月15日向被告德展公司出具调价通知函，对各标号混凝土价格进行调整，被告德展公司予以签章认可。

合同签订后，原告在2017年8月28日至2017年10月31日期间共送混凝土数量为：C15为27立方米（泵送）、C35为34立方米（泵送）、C30为681立方米（泵送）、C25为8立方米（自卸），以上货款共计：27立方米（C15）×250元+34立方米（C35）×290元+681立方米（C30）×280元+8立方米（C25）×260元=209370元。因被告在2017年11月1日调价函中表示，同意十月份按合同价款涨20元/立方米，因10月份原告共送C30为264立方米，C25为8立方米，共计272立方米，该项货款为272立方米×20元=5440元。因合同约定了一车次未满5立方（含5立方）则另加200元油费，当天出泵一次未满50立方（含50立方）则另加500元出泵费。因在此期间，2017年8月30日、2017年9月5日两次当天出泵未满50立方米，故另加出泵费1000元，以上费用共计209370元+5440元+1000元=215810元。

2017年11月1日，原告进行第一次调价，其中C20价格为310元/立方米（泵送），C30价格为330元/立方米（泵送），2017年11月1日至11月30日期间共送混凝土数量为：C20为15立方米，C30为839.5立方米，货款共计：15立方米（C20）×310元+839.5立方米（C30）×330元=281685元。

2017年12月1日，原告进行第二次调价，其中C30价格为380元/立方米（泵送），2017年12月1日至2018年5月14日期间共送混凝土数量为：C30为1516立方米，其中有3立方米为自卸，货款共计1513立方米（C30）×380元+3立方米（C30自卸）×370元=576050元。因在此期间，2018年3月31日当天一车次未满5立方、2018年3月17日、2018年4月26日两次当天出泵未满50立方米，故另加油费200元、出泵费1000元，以上费用共计576080元+200元+1000元=577250元。

2018年5月15日，原告进行第三次调价，其中C15、C20、C25、C30、C35、C40每立方米价格分别为420元、430元、440元、450元、460元、480元，非泵送的在泵送价格基础上少10元/立方米;地泵在泵送价格基础上加10元/立方米。2018年5月15日至2018年9月3日期间，原告共送混凝土为：C15为1512立方米（均为地泵送），C30为651立方米（其中泵送7立方米，地泵送644立方米），C20细石为239立方米（均为泵送），C30细石为502.5立方米（均为地泵送），C25为899立方米（其中泵送668立方米，地泵送106立方米，自卸125立方米），C25细石为7立方米（均为泵送），以上货款为：1512立方米（C15地泵送）×430元+7立方米（C30泵送）×450元+644立方米（C30地泵送）×460元+239立方米（C20细石泵送）×450元+502.5立方米（C30细石地泵送）×480元+668立方米（C25泵送）×440元+106立方米（C25地泵送）×450元+125立方米（C25自卸）×430元+7立方米（C25细石泵送）×460元=1696890元。因在此期间，2018年5月18日、2018年8月3日两次当天出泵未满50立方，故另加出泵费1000元。故以上费用共计1696890元+1000元=1697890元。

另查明，原告在2017年8月28日至2018年9月3日，共计向被告供应6931立方米混凝土，并出具804张送货单，由被告公司员工签字确认。在2017年9月30日至2018年1月11日止，是由“李法明”签收，共计253张；在2017年8月30日至2017年9月18日止与2018年3月12日开始至2018年9月3日止，其中1张签名为“舒明干”，6张签名为“杨厚旺”，其余544张签名为“李发明”。综上所述，原告向被告供应的混凝土总费用为215810元+281685元+577250元+1697890元=2772635元，因被告向原告支付共计2393815元货款，故被告尚欠原告货款2772635元-2393815元=378820元。

原审认为，原告顺风公司与被告德展公司签订的《预拌商品混凝土合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的规定，应认定为有效合同。当事人应当按照合同的约定全面履行义务。现原告顺风公司已依约向被告德展公司供应货物，被告德展公司理应向原告顺风公司付清尚欠的378820元货款。关于违约金认定的问题。原告要求被告自2018年12月31日起承担月百分之二的违约金。被告认为原、被告双方一直没有进行最终结算，本案付款的条件不成立；即使要支付违约金也应当按银行同期贷款利率进行计算，合同中关于违约金的约定明显高出原告的实际损失；如果原告认为其损失超出了银行同期贷款利率，原告应当提供证据来证实。根据双方签订的《预拌商品混凝土合同》第五条第1款“双方同意按以下方式支付货款：月结，每月20日前付上月砼款…”及第七条第1款“本合同签订后，任何一方不得违反约定，否则违约方应按以下方式承担违约责任…②如需方未能按约定的日期支付货款，则按日承担应支付货款金额千分之五违约金…”内容，被告应在每月20日前向原告支付上月砼款，因原告最后一次向被告供货的时间为2018年9月3日，按合同约定，被告应于2018年10月20日前付清所有的商砼款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”之规定，被告理应承担违约责任，现原告主张从2018年12月31日开始计算违约金，是其行使处分权，故予以支持。关于原告主张被告承担按月百分之二的标准计算违约金，因合同约定为违约方按日承担应支付货款金额千分之五违约金，现原告主张只要求被告承担按月百分之二的标准计算违约金，不违反相关法律规定，故对其予以支持。关于被告辩称原告提供的送货单中有24张签有“李发明”的签字，不是李发明本人所签，有128张数量的送货单被告是没有收到的，所以原告所提供的陈述的关于方量的证据不客观的意见，因被告未能提供证据证实，应自行承担举证不能的法律后果，故对其辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告江西德展食品有限公司于本判决生效后三十日内向原告九江顺风混凝土有限公司支付货款378820元及违约金（以378820元为基数，按月2%的标准自2018年12月31日起计算至被告付清货款时止）；二、驳回原告九江顺风混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7790元，减半收取3895元，保全费2733元，共计6628元，由被告江西德展食品有限公司负担6250.6元，原告九江顺风混凝土有限公司负担377.4元。

二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，根据上诉人九江顺风混凝土有限公司提供的送货单、江西德展食品有限公司依约向九江顺风混凝土有限公司银行汇付款凭证以及银行流水等证据材料进行比对分析，对应江西德展食品有限公司按照合同约定的每月20日前付上月砼款的付款时间认定如下：1、2017年12月6日标号C30（西城56米泵）方量108立方米、C30（52米泵）方量179立方米；2017年12月21日标号C30（52米泵）方量366立方米【108×380元+179×380元+366×410元=259120元】；2018年1月23日江西德展食品有限公司打款259120元。2、2018年1月11日标号C30（52米泵）方量327立方米【327×410元=134070元】；2018年3月12日江西德展食品有限公司打款134070元。2018年3月12日C30（52米泵）方量412立方米；2018年3月17日C30（52米泵）方量26立方米（另加500元出泵费）；2018年3月25日C30（52米泵）方量70立方米；2018年3月31日C30（自卸）方量3立方米（另加油费200元）【412×410元+26×410元+70×410元+3×400元+700=210180元】；2018年4月25日江西德展食品有限公司打款210180元。2018年4月26日C30（46米泵）方量25立方米（另加出泵费500元）；【25×410元+500元=10750元】；2018年6月21日江西德展食品有限公司打款10750元。从江西德展食品有限公司付款情况和支付金额可以认定，江西德展食品有限公司对九江顺风混凝土有限公司在2017年12月15日的《调价函》是认可的。故对九江顺风混凝土有限公司上诉请求增加支付36870元货款的请求依法予以支持。但根据一审已确认的货款金额378820元，加上增加的36870元，已超出了九江顺风混凝土有限公司诉请的401905元。故依法以401905元为准。虽九江顺风混凝土有限公司在庭审中对违约金的计算标准予以变更，但所变更的金额明显高于九江顺风混凝土有限公司在其起诉时所主张的金额，且对超出的诉请部分并未增加缴纳相应的诉讼费用，故根据民事诉讼法的规定，对九江顺风混凝土有限公司的该部分诉请不予支持于法有据。故对九江顺风混凝土有限公司的该上诉请求依法不予支持。上诉人江西德展食品有限公司在一、二审仅有陈述，并未提交任何证据证实自己的上诉请求，且根据其向九江顺风混凝土有限公司的付款情况与九江顺风混凝土有限公司提交相关证据进行比对，江西德展食品有限公司存在欠付货款的事实，而上诉人江西德展食品有限公司的上诉请求均无证据予以证实，故依法不予支持。至于江西德展食品有限公司上诉陈述一审遗漏鉴定费未处理，据查，上诉人江西德展食品有限公司在一、二审均未提交鉴定费有效票据，故一审未对此不予处理并无不当。故对上诉人江西德展食品有限公司的该上诉请求亦依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初669号民事判决；

二、上诉人江西德展食品有限公司于本判决生效后十日内向上诉人九江顺风混凝土有限公司支付货款401905元及违约金（以401905元为基数，按月2%的标准自2018年12月31日起计算至付清货款时止）；

三、驳回上诉人九江顺风混凝土有限公司其他上诉请求；

四、驳回上诉人江西德展食品有限公司其他上诉请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3895元，保全费2733元；二审案件受理费10924.18元，共计17552.18元.由上诉人江西德展食品有限公司负担17142.07元，由上诉人九江顺风混凝土有限公司负担410.11元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗柳军

审判员　　单伶俐

审判员　　张洪清

二〇一九年十一月十五日

书记员　　陈　昕