九江顺风混凝土有限公司、某某二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣04民终2278号

上诉人（原审原告）九江顺风混凝土有限公司，住所地九江市柴桑区港口街镇生机林村，社会统一信用代码91360421578757368N。

法定代表人熊运发。

委托诉讼代理人蔡志存，江西浔原律师事务所律师。

委托诉讼代理人吴城晨，江西浔原律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1962年8月22日出生，汉族，住九江市浔阳区，

委托诉讼代理人王冬寒，江西开河律师事务所律师。

上诉人九江顺风混凝土有限公司（以下简称九江顺风公司）因与被上诉人***执行分配方案异议之诉一案，不服江西省九江县人民法院（2018）赣0421民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人九江顺风公司的上诉请求：请求二审撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、（2017）赣0421民初1422号民事调解书内容不得作为本执行案的认定事实的依据。当事人为达成调解而认可的事实并非客观事实。2、优先受偿权只适用限建筑工程施工合同中的承包人与发包人，而被上诉人***与九江三建之间系挂靠关系，即使有权亦属于一般债权，故***无权向同属于承包方的挂靠单位主张优先受偿权。

被上诉人***答辩称，优先受偿权是为了保护实际施工人的权利，本案主张优先受偿权未超过时效规定，从九江石化打入九江三建的40万元是为特定项目所支付的款项，应由答辩人在执行过程中优先分配。

九江顺风混凝土有限公司向一审法院起诉请求：原告九江顺风公司向本院提出诉讼请求：1、判令撤销九江县人民法院作出的（2015）九执字第236号、（2016）赣0421执220号、（2018）赣0421执194号执行财产分配方案；2、支持原告有权获得（2015）九执字第236案执行款40万元，被告对执行款不具有优先受偿权；3、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：本院前期先后受理了申请执行人***、九江市润杰建材有限公司、九江县顺风混凝土有限公司（即本案原告，现更名为九江顺风混凝土有限公司）与被执行人九江市第三建筑工程公司的三起申请执行案件；在执行过程中，本院以申请执行人为九江县顺风混凝土有限公司的（2015）九执字第236号案从九江市第三建筑工程公司的账户上划拨了40万元到本院账户，以申请执行人为九江市润杰建材有限公司的（2016）赣0421执220号案从九江市第三建筑工程公司的账户上划拨了20万元到本院账户。申请执行人***向本院提出申请，请求将从九江市第三建筑工程公司的账户上划拨的上述两案共扣划的60万元优先执行给其本人。2018年5月22日，本院作出（2015）九执字第236号、（2016）赣0421执220号、（2018）赣0421执194号执行财产分配方案，认为***为该60万元案款所涉及工程实际施工人，以该笔案款有优先受偿的权利，优先于原告及九江市润杰建材有限公司享有的债权，将该60万元案款全部分给***。原告收到该执行财产分配方案后，向本院执行部门提出异议，后被告针对原告的异议提出反对意见。原告不服执行分配方案向本院提起执行分配方案异议之诉。另查明，2017年12月22日，***以九江三建为被告提起建设工程合同纠纷诉讼案号（2017）赣0421民初1422号，要求九江三建支付工程款100万元，并要求确认***对该建设工程款100万元享有优先权，在审理过程中，***与九江三建就该案工程款的支付以挂靠合同纠纷为案由达成调解协议并制作了民事调解书，协议约定履行期限届满后，***遂就该案向本院申请强制执行。另查，在上述***与九江三建的挂靠合同纠纷之前，***曾于2017年10月24日就本院强制执行上述（2015）九执字第236号及（2016）赣0421执220号案过程中冻结相关银行账户资金共60万元，以九江县顺风混凝土有限公司为被告以九江三建为第三人提起执行异议之诉案号（2017）赣0421民初1343号，后撤回起诉。经调阅前述（2017）赣0421民初1343号案，***与九江三建公司先后签订《项目经理合同书》、《备志录》及《建筑工程挂靠协议》；双方就九江三建公司与建设单位中石化九江分公司签订的建设施工合同相关项目工程，约定由***包工包料垫资承接该项目并负责组织施工；《备志录》载明“根据***同志申请，同意启用以下印章专属供***与九江石化工程项目财务专用。开户行为交通银行金安湖支行，账号：364006100018150128513。印章样式，备案，移交人：魏佳龙。即章样式，各案，接交人：***”，《建筑工程挂靠协议》约定，***以三建公司九石化项目经理部开展业务，开设上述独立银行账户，自主经营、独立核算、自负盈亏，自行承揽工程任务，同时约定***承接的其他工程任务参照此协议执行。罗江玉并代表九江三建公司授权***为代理人，委托***与相关公司进行合同谈判及办理分包注册事宜，九江市赣北公证处出具公证书证明上述委托书中九江三建公司印章及罗江玉、***签字的真实性。***依授权代表九江三建分别与中国石化集团宁波工程有限公司、江西国季润滑油工业有限公司、中石化南京工程有限公司、中石化第五建设有限公司、九江检安石化工程有限公司、九ＸＸ庐石化有限公司等签订了一系列工程施工合同或分包合同并组织进行工程施工（九江三建公司法定代表人罗江玉与相关公司签订的施工合同亦由***实施组织施工）：上述合同中，2014年12月28日***代表九江三建公司与江西国辛润渭油工业有限公司签订的《建设工程合同》，工程地点位于九江县赤湖工业区。中石化第五建设有限公司、江西国辛润渭油工业有限公司、九江检安石化工程有限公司、中石化南京工程有限公司出具证明，证明***为相关工程实际施工人。前述（2017）赣0421民初1343号案所涉九江三建户名的协议由***专用的银行账户，自2016年2月5日至2017年7月25日，与九江检安石化工程有限公司、江西国辛润渭油工业有限公司、中石化第五建设有限公司、***、占德思、中石化南京工程有限公司、中国石化集团资产经营管理有限公司九江分公司、九ＸＸ庐石化有限公司有多项资金往来；本案原、被告诉争的被本院冻结并划拨至本院账户的案涉工程款40万元，即为上述所列九江三建公司法定代表人罗江玉以及***代表九江三建公司与相关建设单位签订的施工合同所涉工程款之一部分。

原审法院认为，本案争议焦点为被告***是否具有案涉建设工程价款优先受偿权。本案被告***与九江三建公司签订了《项目经理合同书》、《建筑工程挂靠协议》及《备志录》，就九江三建公司与建设单位中石化九江分公司签订的建设施工合同相关项目工程，约定由***包工包料垫资承接该项目并负责组织施工，***以九江三建公司九石化项目经理部开展业务，以九江三建公司名义开设上述独立银行账户，自主经营、独立核算、自负盈亏，自行承揽工程任务，同时约定***承接的其他工程任务参照此协议执行；***在前述签订的相关建设合同所涉工程中自筹资金实际组织进行了工程施工，并自负盈亏；九江三建公司认可***为案涉相关工程的实际施工人，案涉相关工程发包单位亦出具证明证实***为相关工程的实际施工人，因而，***挂靠九江三建公司进行工程施工，***为前述相关工程的实际施工人。关于被告***是否具有并可以行使案涉建设工程价款优先受偿权的问题。1、***能否以自己的名义主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人中在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。由上述规定，即使建设工程施工合同无效，只要经竣工验收合格，对承包人或者实际施工人主张权利的，人民法院应予支持。故本案被告***就所涉工程款，作为实际施工人可以以自己的名义主张权利。2、被告***是否享有案涉建设工程价款优先受偿权。工程价款优先权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程实际施工人的一项法定优先权，其目的是保障施工人能够及时取得工程款；优先权只在同时有多个、多种债权且债权无法全部满足的情况下才有存在意义；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。”，第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。由上述法律规定及相关司法解释，在房地产等建设工程领域的工程承包人或实际施工人对其施工的相关建设工程价款一般具有优先受偿权；本案被告***作为实际施工人，垫付资金组织工程施工，对其实际施工的案涉相关工程的工程价款享有优先权，优于其他普通债权，其工程价款相对于其他普通债权在未受清偿即发包人未付款的情况下具有优先权，在所涉债权与其他普通债权产生冲突的情况下，可以宣示并行使优先受偿权。在实践中，建设施工领域挂靠建筑工程公司进行建筑工程施工的现象比较普遍，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。因而，实际施工人可以依法向承包人、分包人、违法分包人或发包人主张权利的，本案被告***主张权利（包括债权及优先权）可以向相应的债务人提起，也即可以向九江三建公司或者工程发包人主张权利，在诉讼中，也可以向人民法院提出请求，故原告认为被告不能向九江三建公司主张权利的意见不予支持；3、被告***是否在法定期限内行使权利。***与九江三建公司签订挂靠合同后，代表九江三建公司与建设单位签订了系列工程施工合同并组织进行工程施工，2016、2017年度相关工程先后竣工并通过验收，2017年度***两次通过诉讼向本院主张权利，现有证据并不能证明***主张权利超过除斥期间，因而应认定***在法定期间行使权利。4、被告***案涉的债权相对原告九江顺风公司的债权是否具有优先权。本案原告对九江三建公司的债权为买卖合同所产生之债，属普通债权，被告***案涉的债权为建设工程债权，依法具有优先权，建设工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》设定的法定优先权，其设立的目的是就债务人同时存在多个、多种债权的情况下，保障实际施工人优先取得工程款，因而，被告***案涉的建设工程价款债权相对于原告九江顺风公司的债权具有优先权。综上所述，被告***具有并可以行使案涉建设工程价款优先受偿权，原告九江顺风公司无权获得（2015）九执字第236案执行款40万元，故原告要求撤销本院作出的（2015）九执字第236号、（2016）042执20号（2018）第0421执194号执行财产分配方案及请求支持原告有权获得（2015）九执字第236号案执行款40万元、被告对执行款不具有优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。原告认为被告***与九江三建公司达成调解协议的（2017）赣0421民初1422号案本院没有管辖权，本院认为，该案立案时的案由为建设工程合同纠纷（后在审理中变更为挂靠合同纠纷），该案涉工程款涉及多项工程，其中有一项工程建设地点（履行地）位于九江县赤湖工业园，在本院辖区，本院对该案有管辖权，且管辖异议应由该案的被告九江三建提起，但九江三建并未提出，故对原告就该案管辖异议的意见不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：驳回原告九江顺风混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告九江顺风混凝土有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院认可一审查明事实。

本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人***是否为本案所涉工程的实际施工人。根据一审查明的事实，九江三建公司认可***为案涉相关工程的实际施工人，案涉相关工程发包单位亦出具证明证实***为相关工程的实际施工人，也即实际的承建方。故本院对被上诉人***的实际施工人的身份予以认可；二、***对本案执行款是否享有优先受偿权。第一、经一审查明，本案双方诉争的案涉工程款40万元系九江三建公司法定代表人罗江玉以及***代表九江三建公司与相关建设单位签订的施工合同所涉工程款之一部分，即该40万元的性质确为以***为实际施工人之一所建设工程的工程款；第二，***作为工程实际施工人的身份对其施工的相关建设工程价款具有优先受偿权，至于行使优先受偿权的对象法律并无限制性规定，上诉人主张被上诉人无权向承包人主张工程款优先受偿权的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人九江顺风混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　叶常青

审判员　　刘　欣

审判员　　郑敏红

二〇一八年十二月十九日

书记员　　杨雨泉