高亚科技（广州）有限公司、河北博岳通信技术股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2020）粤01民终4422号 上诉人（原审原告、反诉被告）：高亚科技（广州）有限公司。住所地：广州市天河区天河北路689号光大银行大厦16楼E1C2。 法定代表人：***,***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东正觉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东正觉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北博岳通信技术股份有限公司。住所地：河北省石家庄市长安区中山东路598号融通财金大厦4层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东卓建律师事务所律师。 上诉人高亚科技（广州）有限公司（以下简称高亚公司）与被上诉人河北博岳通信技术股份有限公司（以下简称博岳公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初24885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 高亚公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判博岳公司向高亚公司支付违约金75000元；2.判令一、二审诉讼费用由博岳公司承担。事实和理由：一、高亚公司不存在违约行为，博岳公司无正当理由主动提出解除合同，属于违约。高亚公司一直按照合同约定履行合同，合同履行停滞的原因在于博岳公司提出的客制化开发需求与双方订立合同时不一致，增加了需求导致开发所需工时增加，根据合同第1.2.1条备注以及1.5.3.2、1.5.3.3条，应当额外支付费用。而博岳公司拒绝支付该费用，也拒绝提出合理的处理方案，甚至没有尝试由第三方对工作量进行评估，导致合同履行停滞。在合同履行停滞后，高亚公司一直主动与博岳公司寻求协商解决，但博岳公司主动提出解除合同，已经违反了合同第6.1条的约定，应当按照该条款支付违约金。二、本案一审判决判令高亚公司返还90000元项目款没有事实和法律依据，且与合同条款相悖。根据案涉合同2.3.2条，高亚公司收取的18万元合同款项，包括合同订立后直至用户测试之前的工作费用。根据案涉合同附件一《项目计划进度表》，用户测试是项目计划第E项。合同停滞时，高亚公司已经完成了系统定制化方案编写的工作，并交博岳公司确认，博岳公司因不同意确认该方案中的109.3人天工作量，导致合同停滞。因此，本案合同停滞的节点是第D3.1项“系统定制化方案确认”这一步。可见，高亚公司对应全部18万元合同款的合同义务已经履行完毕。而且，本案合同停滞的原因是博岳公司拒绝承认定制开发工作量，然而博岳公司对工作量计算提出异议，但没有相关证据证明该工作量的评估存在不公平的情况，也没有应高亚公司的建议请第三方对工作量进行评估，合同停滞并不是高亚公司的责任。因此，一审法院判决高亚公司要返还其中9万元，没有事实和法律依据，也不符合合同附件一《项目计划进度表》的约定。三、即便高亚公司应返还部分合同款项，也应与合同约定的解除合同违约金进行抵扣。案涉合同第6.1条明确约定，非因双方认可原因或不可抗力原因，主动提出解除合同一方应承担合同总价款25%的违约金。合同停滞时，双方仅对工作量计算存在争议，博岳公司与高亚公司多次交涉，博岳公司没有提出过合理的计算方式，也没有提出过解决方案，就单方提出要求解除合同，已经完全符合合同第6.1条违约金支付条件。即便法院认定高亚公司应返还部分已收款项，也应与第6.1条违约金进行抵扣。 博岳公司辩称：第一，双方解除合同并不是没有正当的理由，而是因为高亚公司违约，合同无法继续履行。高亚公司与博岳公司早在2016年11月就对博岳公司的经管系统需要的软件开发进行沟通，在博岳公司提交的一审经过公证的邮件记录中，高亚公司的员工在双方签订合同前给博岳公司发的邮件中明确定制开发的工作量不超过40人天，40人天大概可以做10张报表，可以覆盖博岳公司的需求。在此情况下，博岳公司与高亚公司签订了《产品及服务买卖合同》，但在博岳公司支付首期款并介入到合同履行后，在定制开发时高亚公司又声称工作量40人天无法完成，需增加到了109.3天，要求博岳公司增加138600元开发成本。在双方之前协商的工作量需求没有变更的情况下，高亚公司违反之前的承诺，开出要博岳公司支付高价的定制开发费用，违反诚信。后来，双方经过多次磋商，博岳公司甚至为了项目继续下去，愿意增加费用，但又担心高亚公司再次加价，便要求按进度支付款项，但高亚公司拒绝，要求一次性付清。对于高亚公司出尔反尔的行为，博岳公司认为合同无法继续履行，且双方对于定制的工作量也产生了很大分歧，故合同不得不解除。第二，关于高亚公司称其已经履行了合同的大部分，这与事实不符。合同实际上包括两个部分，一个是标准化产品，一个是定制服务，标准化产品是高亚公司通过远程就可以指导完成的，而定制化服务才是案涉合同的关键核心部分，光有标准化产品没有定制化服务，博岳公司是无法真正使用该软件产品。高亚公司仅仅是远程指导博岳公司安装了标准化产品，后续的定制服务，因双方对于工时产生分歧，高亚公司并没有研制开发。根据双方在《产品及服务买卖合同》附件中约定，前期的投入10个工作日左右，绝大部分是在后面的开发投入的工作日，占了50、60个工作日。由此可见，高亚公司在工作量上只完成了一少部分。第三，高亚公司给博岳公司安装的标准化产品也无法使用。博岳公司在该标准化产品上输入帐号及密码也无法登陆使用。博岳公司二审提交的新证据，是高亚公司在2019年11月26日发给博岳公司的邮件，也可以看出高亚公司只是对博岳公司的许可证进行了远程安装，该安装是高亚公司可以控制的，其可以不许可。一审判决博岳公司支付90000元，但实际上博岳公司什么都没得到。 高亚公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除《产品及服务买卖合同》；二、博岳公司向高亚公司支付单方解除合同违约金75000元；三、博岳公司承担本案全部诉讼费用。 博岳公司向一审法院提出反诉请求：一、高亚公司返还博岳公司已支付的合同价款180000元；二、高亚公司向博岳公司支付违约金75000元；三、高亚公司承担案件受理费。 一审法院经审理查明：因开发经管系统软件系统的需要，2018年1月27日，博岳公司与高亚公司就项目经营管理系统需求等问题通过电子邮件进行前期沟通。2018年2月24日，高亚公司向博岳公司发送邮件，附件为8thManage合同（河北博岳）-修改初稿2，另注明：修改后的合同附件有两点非常重要，也是公司底线，一是如双方前期沟通定制开发主要在报表这一块，双方要约定工作量不超过40人天，40人天大概可以做10张报表可以覆盖博岳公司的需求，二是付款比例高亚公司所有合同的首付款比例都不会低于60%等。 2018年3月12日，高亚公司（乙方）与博岳公司（甲方）签订《产品及服务买卖合同》，约定：项目名称为博岳公司项目管理系统（8thManage），乙方已经完成开发的8thManagePM应用软件产品其功能描述在本合同附件二《产品功能清单》，乙方向甲方提供应用软件产品在生产环境使用的永久许可证，许可证类别为服务器授权永久许可证1个，价格80000元，8thManageCRM+PM许可证（/有效用户）200个，价格150000元，8thManageOA许可证（/有效用户）500个，价格40000元，总额270000元，以上费用包含客制化定制开发的费用，定制开发总人天不超过40人天；应用软件产品验收标准乙方按照本合同附件一《项目进度计划表》的时间及本合同附件二《产品功能清单》的内容交付标准应用软件产品，并根据甲乙双方确认的《应用方案》完成软件的开发、调整、实施，甲方按照《项目进度计划表》的时间及《产品功能清单》及甲乙双方确认的《应用方案》的内容进行验收应用软件产品；乙方按照《项目进度计划表》的时间为甲方提供8thManage10天的远程或现场顾问/培训服务，用于部署系统，顾问/培训服务费总额为30000元，顾问服务包含乙方为甲方提供一次单一服务器应用的一个环境安装服务，如果甲方超出安装环境或次数双方须另行协商安装费用；在甲乙双方均能遵守项目进度计划表的情况下，整体调研、定制开发、事实、达到上线条件的周期约60自然日，自收到首付款之日起计算；本合同总额300000元，合同费用仅限于本合同条款1.2.1的许可证环境、类别及数量，本合同条款1.3.1的服务内容及人天数，如有新增服务内容或人天数，则作新增合同的范畴，按双方确认的新增的服务内容及人天数量的费用结算；《产品功能清单》所列明的应用功能如有新增功能或在原有功能基础上进行修改，则作为二次开发的内容，并列入系统维护的范畴，按双方确认的新增功能或修改内容及人工数量进行二次开发的费用结算；乙方授权甲方使用的软件名称为高亚8thManage第八管理系统，甲乙双方须依照《项目进度计划表》的时间段推进项目，若甲方已提出部分或全部客制化需求，乙方也已按照甲方需求交付客制化功能给甲方，甲方应按照附件一的时间段或乙方交付客制化功能后30个工作日内安排人员验收客制功能；合同签订生效三个工作日内甲方向乙方支付合同总价60%即18万元，完成系统部署并通过UAT（用户验收测试）甲方向乙方支付合同总价的25%即75000元，完成系统部署并通过UAT后12个月内，甲方向乙方支付合同总价15%即45000元；甲方须按附件一《项目进度计划表》向乙方确认开发需求，如甲方提出的需求为需求文档中不包含的需求，乙方根据1.3.3中的客制化人/天价格进行计费；除由于人力不可抗拒事故或双方认可的原因解除合同之外，甲方和乙方中任何一方故意拖延项目或者废除合同须向另一方支付本合同总金额25%的罚款；甲方若由于除不可抗拒事故或因乙方责任外，不能按合同规定时间支付合同款项，每逾期一周按应付款金额1%计算滞纳金，滞纳金总额不超过合同总额25%；发生争议协商解决，协商不成同意向原告所在地有管辖权人民法院起诉等。附件一《项目进度计划表》对项目阶段、任务描述、乙方投入人天说明、乙方投入人天、服务方式、完成时间、负责人、甲方/乙方责任、可交付成果、完成标准均作出规定；附件二《产品功能清单》、附件三《年度维修服务》对系统软件交付标准、维护服务内容作出规定。 2018年3月21日，高亚公司邮件告知博岳公司，博岳公司的8thManage项目管理系统已完成安装，并提供访问网站路径，可以使用admin进行登录访问测试。2018年4月至5月期间，高亚公司与博岳公司针对博岳公司市场部经管系统需求、河北博岳8thManage业务应用方案等问题进行沟通。5月17日，高亚公司向博岳公司发送邮件客制需求列表清单20180514，另注明清单是根据博岳公司最新需求整理出来的客制化需求，如全部都进行客制化，工作量会很大、须增补相关费用，建议这一期项目先做少量开发，用上后再增补二期合同进行开发。5月18日，高亚公司再次向博岳公司发送邮件，附有可知需求列表清单20180514，表示工作量评估见附件，超出比较严重，建议消减部分需求或博岳公司增加人工费。针对博岳客制化需求博岳公司5月18日答复高亚公司，表明：博岳公司采购高亚公司系统前双方已经过多次需求沟通，且在评审博岳公司需求后签订合同，目前博岳公司需求均为基本需求，无法削减，故博岳公司不能增加费用；另总的完工日期为首付款后60自然日，博岳公司3月22日支付首付款，现该项目已严重延期，影响了博岳公司整体工作规划。 2018年6月7日，高亚公司向博岳公司邮寄《方案确认通知书》，载明：2018年3月12日博岳公司与高亚公司签订了项目管理系统采购合同，2018年3月21日高亚公司已完成8thManage产品安装部署及2018年5月7日已完成提交应用方案，并在2018年5月14日至2018年5月21日完成系统标准培训。根据项目实施计划及确保项目顺利如期实施，请博岳公司于2018年6月15日前确定需要客制开发的需求功能（总数不超过40人天）。 2018年6月12日，博岳公司向高亚公司答复经管软件开发问题，针对该问题如因需求变更导致支出增加请将软件开发前后需求增加项列出，对应增加开发的天数和费用也一起列出，供博岳公司进行评估，针对需求增项进行谈判，重新起草新合同、体现开发需求。次日，针对经管软件开发问题高亚公司答复博岳公司，合同约定的是标准产品+10人天实施+40人天的客制开发，博岳公司需求总客制化开发人天是109.3人天，超出69.3人天，按合同约定博岳公司须增加138600元开发成本，博岳公司约好时间后可以安排约谈，该项完成后高亚公司将准备合同给博岳公司，另附客制需求列表清单。高亚公司述称该清单与2018年1月27日邮件中需求的文字表述不一样，且客制化开发的工作量计算是以列表来计算的。 2018年6月25日，双方就经管系统软件开发问题进行约谈，会谈主题为经管软件系统因双方对开发工时存在异议，目前未进行定制化开发，项目处于停滞阶段、需沟通进行下一步操作；双方均对此提出各自诉求，针对遗留问题博岳公司建议根据交付件进行缴费，根据交付情况规定付款比例，新增开发费用根据付款比例重新谈判，高亚公司未予当场答复。6月28日，博岳公司向高亚公司发送邮件表明付款方式根据交付进度进行付款，如高亚公司坚持先付款项目无法进行，只能终止合作。7月2日，高亚公司向博岳公司发送河北博岳客制需求功能开发优化建议征询意见，博岳公司未有回复。 2018年8月30日，博岳公司向高亚公司出具《项目通知函》，载明：2018年3月12日双方签订采购合同，高亚公司表明按合同款项（300000元）可以交付此项目，5月21日完成产品基础软件安装后，以软件开发费超出合同款项单方面提出涨价要求，博岳公司与高亚公司多次沟通，高亚公司未给出最终解决方案，导致项目停滞。根据合同约定，因高亚公司单方原因导致项目无法执行，请高亚公司返还博岳公司前期支付的预付款180000元并赔偿因项目停滞给博岳公司带来的损失。 另，高亚公司提交已交付的费用分析，列明：8thManage服务器授权永久许可证1个、已交付、80000元，8thManageCRM+PM许可证200个、已交付、150000元，8thManageOA许可证500个、已交付、40000元，顾问服务10个人天、已交付、30000元，定制化服务40个人天、未交付、-80000元，首年维护1年、已交付6个月、未交付6个月、-15000元，合计交付金额205000元。 经法庭调解，双方未能达成一致意见。 一审法院认为：高亚公司与博岳公司签订《产品及服务买卖合同》，双方之间的承揽合同关系成立。合同已对工作进度及款项支付问题做出约定，双方应按约履行。现双方因客制化需求问题存在争议，且长期未能达成一致，合同无法继续进行、合同目的无法实现，高亚公司现诉请解除《产品及服务买卖合同》有理，一审法院依法予以支持。 关于高亚公司应向博岳公司退回已支付费用的金额确认问题及违约金问题。博岳公司为开发经管系统软件系统的需要与高亚公司联系并签订合同，高亚公司已完成涉案软件标准产品的安装部署及培训工作。高亚公司提交已交付费用分析资料主张已向博岳公司交付金额205000元，博岳公司对此不予认可，一审法院对高亚公司主张不予采纳。现双方因客制化问题无法达成一致解约，博岳公司亦无法使用高亚公司提供的案涉软件系统，考虑高亚公司已完成的工作量，一审法院对博岳公司诉请高亚公司退回已支付款项中的90000元予以支持，超出部分不予支持并依法予以驳回。在合同履约过程中，双方均存在过错，现双方诉请对方支付违约金75000元均难以成立，一审法院对此均不予支持并依法予以驳回。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除高亚公司与博岳公司签订的《产品及服务买卖合同》；二、高亚公司于判决发生法律效力之日起十日内向博岳公司退回90000元；三、驳回高亚公司其他诉讼请求；四、驳回博岳公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5350元，由高亚公司负担；案件反诉受理费2565元，由高亚公司负担905元、博岳公司负担1660元。 二审期间，高亚公司向本院提交如下新证据：证据一，CMMI专家意见书，拟证明博岳公司的需求发生增加远远超出原合同项目进度计划。证据二至证据四，双方于2018年8月10日至8月30日期间的往来电子邮件、聊天记录，拟证明博岳公司承认有新的项目需求及规格的变更请求，相约高亚公司讨论并重新评估工作量，但于8月30日单方解除合同。证据五、六，和解协议及草拟和解协议的沟通记录，拟证明双方在诉讼过程中也进行了和解，但最终没有达成一致意见。 博岳公司对高亚公司提交的上述证据发表质证意见：1.证据一专家的身份、资质无法确定，对其出具的意见书不予认可。2.证据二真实性确认，但发生时间是在2018年8月10日，双方是在2018年5月份对增加工作量情况没有达成一致意见。博岳公司是想继续合作，所以在2018年8月与高亚公司继续磋商，邮件中博岳公司并没有说增加需求，而是对需求重新整理以便统计工作量。3.证据三真实性确认，可以看出双方对工作量是存在争议的，开会时也没有谈成。4.证据四真实性不予认可。5.证据五、六不予认可，因为和解协议并未达成。 博岳公司向本院提交新证据：2019年11月26日电子邮件，拟证明高亚公司提交给博岳公司的标准化产品软件许可证需要每年更新，并非合同中约定的永久授权，高亚公司可以远程控制。 高亚公司对该证据发表质证意见：真实性、合法性予以确认，关联性不确认，因为博岳公司只支付了60%的款项，按照合同约定博岳公司还没有享有永久许可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 关于博岳公司应否向高亚公司支付违约金75000元的问题。高亚公司上诉认为博岳公司在合同履行过程中增加了客制化开发需求，导致高亚公司开发所需工作量由原定的40人天增加至109.3人天，但博岳公司拒绝对新增内容所需的费用进行协商，反而单方提出解除合同，按照《产品及服务买卖合同》第6.1条的约定，博岳公司应向高亚公司支付75000元的违约金。博岳公司抗辩称其需求一直未改变，在签订合同时其就将需求告知高亚公司，高亚公司称40人天的工作量可以覆盖博岳公司的需求，但在客制化开发时又称工作量需增加至109.3人天，相应需增加费用138600元，博岳公司对此有异议，双方协商不成，合同无法继续履行，故合同最终予以解除。 由此可见，在合同履行过程中，博岳公司是否有不断增加客制化开发需求，是双方争议的焦点，举证责任应由高亚公司承担。但根据高亚公司提供的证据及审理的情况，高亚公司并未明确指出博岳公司增加需求具体体现在哪里。高亚公司主张2018年6月13日的往来电子邮件附件中的报表反映出博岳公司的需求增加情况，但该报表系高亚公司单方制作的，博岳公司对此并不确认，本院无法采信。至于高亚公司在二审提交的专家意见书及2018年8月期间的往来电子邮件、和解协议等证据，由于高亚公司未提供符合法律要求的专家资质认证材料，无法证实出具意见书的专家资质情况；往来电子邮件及和解协议等发生的时间是双方对客制化开发需求发生争议后的协商内容，不能反映在合同履行过程中博岳公司对客制化开发需求进行增加;而且和解协议最终并非达成，故本院对上述证据均不予采信。因此高亚公司未提供充分证据证明博岳公司对客制化开发需求不断增加，应承担举证不能的法律后果。实际上，根据双方提交的证据及诉辩意见可以看出，案涉合同的解除是由于双方对客制化开发所需的工作量存在争议，该部分的费用结算无法达成一致意见，合同无法继续履行，博岳公司为此提出解除合同，高亚公司在起诉时亦主张解除合同，可见双方对合同解除均无异议，且双方对合同解除也未存在明显的过错，因此高亚公司上诉认为博岳公司对合同解除存在过错应支付违约金75000元，理据不足，本院不予采纳。 关于高亚公司应否向博岳公司返还90000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要去赔偿损失。本案中，《产品及服务买卖合同》已解除，由于高亚公司已向博岳公司交付了标准应用软件产品，合同已履行一部分且无法恢复原状，一审法院按照高亚公司已完成的工作量进行折价计算，并无不当，本院予以支持。至于高亚公司已完成的工作量价值的计算问题。由于案涉合同总标的额为300000元，其中既包括标准化产品，又包括客制化产品，但没有分别约定对应产品的金额，故无法准确认定已完成的标准化产品的价值。根据《产品及服务买卖合同》附件一《项目进度计划表》及2018年6月13日高亚公司答复博岳公司的邮件中提及“合同约定的是标准产品+10人天实施+40人天的客制开发”的内容可知，标准化产品大致上所需的工作量为10人天，客制化产品所需的工作量为40人天，故从工作量的角度及完成的情况等综合考量，一审酌定高亚公司已交付的标准化产品的价值为90000元，从而认定高亚公司应当向博岳公司返还90000元并无不当，本院予以维持。高亚公司上诉认为其交付的产品价值已超过180000元，故无需向博岳公司退还款项的意见依据不足，本院不予采纳。 综上所述，高亚公司的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元,由上诉人高亚科技（广州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年四月二十四日 书记员*** *** ***