恒泰张家口节能减排有限公司、张家口万全区光明彩钢钢构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀07民终729号

上诉人（原审被告、反诉原告）：恒泰张家口节能减排有限公司，住所地：河北省张家口市察北管理区黄山管理处金农大街1号楼1层104。

法定代表人：宋福良，公司董事长。

委托诉讼代理人：陈海军，该公司职员。

委托诉讼代理人：张远，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口万全区光明彩钢钢构有限公司，住所地：河北省张家口市万全区孔家庄镇上营房村。

法定代表人：刘夫山，公司董事长。

委托诉讼代理人：苏仲麟，河北宇联律师事务所律师。

上诉人恒泰张家口节能减排有限公司因与被上诉人张家口万全区光明彩钢钢构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院作出的(2017)冀0722民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人恒泰张家口节能减排有限公司的委托诉讼代理人陈海军、张远，被上诉人张家口万全区光明彩钢钢构有限公司的委托诉讼代理人苏仲麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒泰张家口节能减排有限公司上诉请求：撤销一审判决，发还重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院未审查被上诉人是否已对《建设工程施工合同书》（以下简称“施工合同”）约定的被上诉人施工承包范围完成举证责任，便错误地将施工合同中已包含的锅炉房新增污水管道、除尘间、锅炉房基础三项施工内容，认定为双方在施工合同范围之外新增的变更项（以下简称“增项”）。（一）被上诉人对施工合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。该举证责任的分配既符合谁主张谁举证的民事诉讼法规定。（二）一审相关证据显示，污水管道、除尘间和锅炉房基础三项均包含在合同价款110万的施工合同中，详细阐述如下：1、施工合同第一条约定，蒙牛乳业察北公司锅炉房扩建工程的合同总价款为110万元，上诉人应提供施工图纸，被上诉人应按施工图纸施工。施工合同第二条“承包范围”中明确约定了被上诉人的施工范围是：“建设设计图纸所标注的所有建设内容（含照明电器，上下水，等土建相关内容）”。污水管道属于上下水，依据这两条，可知其不应是增项，而是被上诉人承包施工的范围。2、在上诉人和被上诉人均认可的施工图纸（见上诉人一审证据）中，除尘间和锅炉房基础也不属于增项：(1)《±0.000平面图》（图纸编号：5381-1-J3）、《8.000，11.950平面图》（图纸编号：5381-1-J3）中，明确标注出了除尘室的面积、位置等要求，除尘室位于拟建锅炉房的西侧，《照明平面图》（图纸编号：5381-1-Dl-4）也明确标出了除尘室的位置，《照明配电箱系统图》（图纸编号：5381-1-D1-3），均明确了施工范围包含除尘室。(2)《基础平面布置图、基础设计总说明、基础详图》（图纸编号：5381-1-J7）基础平面布置图第6项明确写明：“根据河北预龙建工集团有限公司提供的<蒙牛乳业察北有限责任公司锅炉房扩建岩土工程勘察报告>知拟建建筑物场地基基底以杂填土及细砂为主，局部包含少量粉质黏土，地基均匀性差，不能作为天然地基使用，应进行地基处理；垫层下换填Im厚级配砂石，每边宽出基础外沿不得小于1m，分层夯实，压实系数不小于0.97，要求处理后的地基承载力不小于180kpa，压缩模量不小于20mpa。本工程垫层下杂填土，及粉质黏土须全部挖除，超挖部分以天然级配砂石回填”。接着在第8项写明：“基坑开挖后应认真做好钎探工作并通知有关单位验槽，合格后方可进行下部工作”。第9项约定：“基础施工完后基坑应及时回填，回填素土要求土料中有机质含量不得超过5%，也不得含有冻土或膨回填土，应在相对两侧或四周同时均匀进行分层同填，要求分层夯实，压实系数λ>0.94。”勘探点平面布置示意图（图号：1）中的《工程地质剖面图》标明了拟建锅炉房地基下的各类土质，包括杂填土、细砂、中砂、粉质黏土的位置、厚度等等。（三）简要分析以上第（一）、（二）可知：1、从举证责任的角度来说，被上诉人作为工程的承包人，有义务举证施工合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实。然而，一审法院未对被上诉人依据施工合同应承担的施工义务的范围进行审查，便同意被上诉人的鉴定申请，进而将鉴定出的造价与110万合同总价重复计算，属于事实不清。2、从施工合同的约定来说，双方签订的施工合同实行的是包干价，俗称为一口价、包死价、固订合同价。这种形式方便发包人比价，简化建设单位的管理程序，便于其控制成本和结算。其具体含义就是承包人提供的报价涵盖凡是发包人提供的文件，包括报价范围、报价图纸以及报价文件、报价相关的邮件等所包含的工程总量，在没有业主出具重大变更的情况下，承包人的报价不会变更，不会增加和减少。也就是说，如果承包人有漏报、多报都不会发生合同金额的变更，但是发包人变动设计方案、图纸时，承包人有权进行索赔。采取此类报价对承包人的要求比较高，承包人要把图纸、报价相关的文件吃透，以避免少报、漏报。综上，上诉人一审主张的所谓“变更工程部位”，一审判决认定的“变更工程部位”，即上下水（污水管道）、除尘间和锅炉房基础，均属于上诉人与被上诉人之间的110万元施工合同已包含的施工内容。即便被上诉人就该三项“增项”全部完工，且质量达到施工合同约定的施工标准，被上诉人仅有权在工程款110万的范围内主张支付，而无权要求单独对其进行鉴定，进而要求上诉人再行支付。因此，一审法院判决书第一项判决判令上诉人在110万合同款以外再向被上诉人支付512307元，并承担被上诉人申请鉴定的费用25000元，属于事实认定错误，应予发回重审，或者撤销该项判决，改判驳回被上诉人关于增项的全部诉讼请求。二、一审判决关于工程发生变更的认定依据不足，被上诉人提供的证据亦不足以证明工程发生了变更。对被上诉人一审提供的主要证据分析如下：1、被上诉人的第一位证人邵某，负责的事项是机电安装，而非施工合同约定的“照明电气、上下水等土建相关内容”，邵某称后来公司发生人员变动，负责了其他工作任务，也未明确是什么其他工作任务。从邵某的证词来看，邵某不是上诉人的有权代理人或委派的现场负责人，其并没有变更施工合同的权限。更为重要的是，邵某明确向一审法院表示，其根本不知道工程量的变更，对于被上诉人和上诉人之间的合同他并不清楚。邵某的证词仅能证明被上诉人在现场完成的工程量包括了锅炉房的彩钢结构的主体和基础，垃圾坑、污水管道改线工程、蒸气管道改造这几项。而“垃圾坑”即是上诉人在前述第一点中说明的“锅炉房基础施工”部分。2、被上诉人的第二位证人李某1，拟证明的内容是：排污管道、蒸气管道、垃圾坑清理回填是图纸中没有的，是在施工过程中做的一些变更。李某1又没有亲眼见过图纸、他如何确知被上诉人的施工义务范围均不清楚，该陈述是否属于应排除的传闻证据也未查清。李某1的证词在证明施工内容相较施工图纸已变更这一问题上，是一个存疑的孤证；且与双方均认可的施工图纸的内容有冲突（后者明确了垃圾坑清理回填的工程内容属于施工的范围）；最后，李某1的证词没有提到除尘间也是增项之一。如果李某1完全清楚被上诉人依据施工合同的施工义务范围，作为被上诉人的重要证人，应该也能对除尘间是工程的增项作证。一种可能是李某1作证时忘记提除尘间了，一种是他不知道除尘间也是增项之一。若他是不知道除尘间是否是增项，那么根据李某1的证词，他也不应该确知排污管道、蒸气管道、垃圾坑清理回填是图纸中没有的。因为不知道除尘间是否是增项，意味着他不知道被上诉人依据施工合同的全部施工范围，最多知道其中一部分。既然有一部分是他不知道的，那么“排污管道、蒸气管道、垃圾坑清理回填”就可能存在于他所不知道的那部分中，他也就不应得出“排污管道、蒸气管道、垃圾坑清理回填是图纸中没有的”结论。3、被上诉人一审提交了三份《土建工程现场施工变更单》（以下简称“变更单”），拟证明施工合同在施工工程中，发生了三项变更。这三份带有马来柱、邵某的签字和被上诉人盖章的变更单是否构成对施工合同的变更是一审的审查重点，也是一审判决的重要依据。由于变更单没有上诉人的公章，上诉入主张并不知情，那么问题就变为马来柱、邵某二人的签字是否构成有权代理或表见代理。本案中，被上诉人未提供任何证据证明马来柱、邵某是有权代理人。根据被上诉人的一审证据和陈述，马来柱、邵某甚至都没有向被上诉人宣称过他二人是上诉人变更施工合同一事上的有权代理人，被上诉人也未说明其信赖他二人可以代表上诉人进行施工合同的变更的理由何在，即他二人的行为是否构成表见代理。表见代理制度要求基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为。然而，在本案中，施工合同已经事先约定了变更合同的程序，合同变更需要上诉人、被上诉人及设计方三方一致同意，才可以变更（见前述第一点中施工合同条款内容摘录）。部分变更施工的，例如涉及钢结构的施工，设计方甚至要求另行作出技术鉴定后，才能确认可以变更。按一审判决的认定，被上诉人签订施工合同，是其真实意思表示，合同真实、有效，对双方均具有拘束力。因此，一方面，被上诉人对施工合同变更程序是十分清楚且明知的，其明知施工合同的变更需要三方确认才能成立并生效，因此，被上诉人明知变更的程序；另一方面，变更单上签过字的马来柱也好，邵某也好，均未向被上诉人称其有权变更施工合同，上诉人也没有任何行为导致被上诉人足以认为此二人有权变更合同。被上诉人在施工过程中，没有任何理由使其可以违反合同约定，仅凭在案的变更单便足以认为施工合同已发生变更。变更单对上诉人不应产生施工合同变更的效力。再者，从合理性角度来说，该三项“增项”的一审鉴定造价是512307元，几乎占了施工合同总价款110万的一半，若确实是增项，就属于重大的合同变更。抛开变更程序是否按约定进行不说，仅是施工合同签订后出现如此重大的变更，即意味着涉案的蒙牛乳业察北公司锅炉房扩建工程是个未经充分论证的施工工程，也意味着施工前工程勘察方对土地地基勘测不足，施工图纸设计方设计图纸没有充分的依据，才导致施工合同签订后，即将开始施工时，意外发现了极不符合现场施工条件的状况，导致勘验错误，设计要重做。然而，蒙牛乳业察北有限公司锅炉房扩建工程，项目名称为新建25t/h生物质蒸气锅炉的施工图纸，是经过第三方设计公司河北新烨工程技术有限公司在河北预龙建工集团有限公司在翔实的《蒙牛乳业察北有限责任公司锅炉房扩建岩土工程勘察报告》基础上制作，并由河北省住房和城乡建设厅监制完成的，如同本上诉状第一点理由中提到的，上下水在合同中做了约定，垃圾坑在勘测中已经注明，施工图纸中也就垃圾坑做了指引和要求，对除尘间也做了设计和要求，根本不存在需要突然增加施工合同总价款110万一半价款的、如此巨大的工程量的情形。4、鉴定报告书：关于一审法院对增项委托鉴定得出的鉴定报告书，鉴于前述理由，鉴定的内容属于110万工程施工合同被上诉人本应施工的范畴，因此鉴定的造价不应由被上诉人再额外承担。5、关于被上诉人证人对工程交付使用的证词、微信聊天记录，被上诉人仅能据此证明本案中上诉人在实际占有和使用工程后，双方一致未依据施工合同约定确认被上诉人已完成和未完成的工程量，进而结算剩余的26万元未付款这一事实。关于这一争议，下文第三点将进行说明。三、在一审中，上诉人提供了证据拟证明被上诉人未完成施工，对于己由上诉人实际占有和使用的完工部分，上诉人认为依据保修责任等相关规定，上诉人有权要求减少价款。一审法院对上诉人的证据未依法审查，事实认定不清，错误适用法律，且未保障上诉人的诉讼权利，断然以“无证据证实”为由，驳回了上诉人的全部反诉请求，审理不公。理由阐述如下：（一）依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《最高院司法解释》）第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。结合以上法律规定，上诉人在一审诉讼活动中，申请对被上诉人的员工尹彪进行调查取证。被上诉人的施工人是否是被上诉人的在册员工，关系到施工合同是否有效，也直接影响到施工合同工程款按照什么依据进行结算。一审法官裁定驳回上诉人请求法院向被上诉人调取尹彪的书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等凭证的申请，属于不查清事实，妄做判断，审理不公。（二）上诉人一审提交的证据中，包含了建设工程未完工和工程存在质量问题两类证据。未完工和完工但存在质量问题适用的法律不同，应予以区别对待。然而一审法院却均以“无证据证实”为由，不做任何区分，驳回了上诉人的全部反诉请求，属于法律适用错误、审理不公。(1)本案中，上诉人提交了被上诉人未完工的证据，上诉人举证了5381-1-J1、J2、J6、J13施工图纸中未完工的部分，包括除尘室与锅炉房中间的隔断墙、出渣间原棚移装、雨水管，排水沟及防水灯、外墙纤维网、房顶拉条、照明电器设施等，一审法院既未审查上诉人一审提交的被上诉人未完工的证明（包括未完工事项和造价），也未将争议部分的造价委托鉴定，直接认定上诉人反诉被上诉人要求减少支付的44万工程款“无证据证实”，属于审理不公。(2)对于未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不符合施工合同约定主张权利的，适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。从以上规定可知，上诉人虽未经双方验收，便使用了工程，但上诉人仍旧有权要求上诉人维修或减付工程款。本案中，上诉人已提交了通知承包人质量问题，要求维修和完善的证据。（三）关于上诉人一审反诉的请求，其中包括了请求扣减的未完工事项和未保修事项的金额，若单列每一项预算再相加，上诉人要求的减付款将过高，因此上诉人结合每一项的预算和实际情况，在其认为合理的范围内，酌定降低反诉请求主张的金额，仅主张44万元。一审法院未认定上诉人反诉申请要求扣减的未完工事项、未保修事项的造价，亦未向上诉人充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果，而直接认定“无证据证实”，从而驳回上诉人的全部反诉请求，属于法律适用错误，审理不公。（四）一审法院在审理过程存在违反程序。一审法院对于被上诉人庭前提交法院的证据材料，一直拒绝向上诉人提供复印件。此案被上诉人庭前向法院提交了证据材料，再三要求法院提供被上诉人证据的复印件，法院均以不能复印等借口不予提供。被上诉人第二次开庭当庭变更诉讼请求，一审法院未释明上诉人有权要求答辩期。上诉人要求依法复制被上诉人提交的证据材料，一审法院坚决不予同意。一审法院明确日期通知双方开庭，被上诉人代理人尹彪无正当理由不到庭，一审法院既未与被上诉人取得联系，也未依法缺席审理，而是以尹彪手机不通联系不上为由，推迟开庭。庭审过程中，被上诉人无理要求休庭，法庭就休庭，被上诉人无理不到庭，法庭就延期。被上诉人违反举证期限申请鉴定，法庭就允许；而对于上诉人提交的调查取证申请，一审法院却无理不同意调取。案件事实认定上，对被上诉人有利的，一审法院不顾举证责任的分配、不顾证明力的大小，全部予以认定；对上诉人提出的证据，提供了也称没有提供，已提供的证据，一律不予采信。一审法院背离了法律与事实，伤害了上诉人平等诉讼的权利，也伤害了法律的公平与正义。

张家口万全区光明彩钢钢构有限公司辩称，一、原审法院对被上诉人施工过程中，变更工程部位新增加三项工程量予以认定，并依照张家口振垣建设工程造价咨询公司出具的造价报告，所作出的判决完全正确。2015年9月上诉人与被上诉人签订了“蒙牛乳业察北公司锅炉房扩建工程建设合同”。被上诉人的承包范围是“建设设计图纸所标注的建设内容”在施工中，上诉人派驻的现场负责人是马来柱，被上诉人派驻的现场负责人是忻龙江，2015年10月14日的施工过程中发现锅炉房施工部位基础下方有直径500mm水泥管道一条，严重影响到正常施工。必须全部移走，并且还需要重新建一条新的管道，这无疑就给被上诉人增大了工程量。而且新增加的这项工程量，不在被上诉人的施工范围，也就是该工程量不在“设计图纸所标注的内容上”。所以被上诉人向上诉人提交了“锅炉房新增污水管道，现场施工变更单”。上诉人派驻的现场负责人马来柱在单子上签字认可。被上诉人便开始施工。2015年10月19日被上诉人对锅炉房基础施工时，发现原有地基为陈旧性垃圾，需要全部清除，运到13公里以外，垃圾清除后又需要将地基换填为级配沙石，预算的级配沙石量为2475m3，后由上诉人负责人邵某确认为2255.22m3。首先就说“锅炉房除尘间”，本来基础已做好，上诉人要改尺寸，把基础让被上诉人用回填土填了。后来上诉人又变卦了，还要原来的基础，又让被上诉人把回填土挖出来运走，恢复原来的尺寸，这一填，一挖，一修复，这都是机械作业呀，这是上诉人的原因造成工程量增加的。其他的两项增加的工程量，在一审查明的事实中，证人李某1已经证明这两项不在设计图纸中，显然这两项属于新增加的工程量。就以上三项工程量，在被上诉人向其追要工程款时，上诉人一直不否认。在法庭开庭时，为了明确该工程量的造价，只得申请鉴定。二、上诉人认为一审判决“工程发生变更的认定依据”不足，主要理由是：1.证人邵某是负责机电安装，后来公司人员变动，负责其他工作。认为邵某不是上诉人的有权代理人，或委派的现场负责人，其并没有变更施工合同的权限。那么请问上诉人，既然邵某不是上诉人委派的现场负责人，那现场负责人无疑就是马来柱。而邵某在一审庭审作证时明确说明：“锅炉房的彩钢结构的主体，基础都是原告完成的，污水管道改线工程，蒸气管道改造也是他们做的，是公司让我经办的验收工程。所有的工程都交付使用了。”从邵某的证词中可以看出，邵某虽然不是现场负责人，但他是上诉人指定的经办验收人。验收的项目非常明确，就是新增加的三项工程的变更，即新增加的工程量的验收。这一点，在被上诉人提交法庭的“施工变更单”上，表露无遗。甲方现场负责人是马来柱，实际验收签字的是邵某。上诉人还认为，邵某证词仅能证明被上诉人在现场完成的工程量包括主体基础，垃圾坑，污水管道，蒸气管道改造这几项。我方认为，邵某能证明这几项足以。这是说上诉人还是承认邵某的实质性证言的。至于邵某知不知合同，对本案的实质性都不产生任何影响。2．关于证人李某2的证言，首先李某2和上诉人他们两家是合作关系，都是建设方。李某2的证言明确说明，当时盖锅炉房出过一些图纸，做的过程中有一些变更，这些变更在图纸中是没有的。李某2说：“被告方所做的工程我是知道的，因为我们是使用方。”这就完全否认了上诉人所认为的李某2没有亲眼见过图纸的说法。并且李某2进一步证明工程量的增加他全知道。李某2不仅与上诉人是合作的一方，更是该工程完工后的使用方。由此可知上诉人的种种判断推理都是站不住的。3．上诉人提出3份带有马来柱、邵某签字的变更单，对上诉人不应产生施工合同变更的效力。上诉状提出：“合同变更需要上诉人、被上诉人及设计三方一致同意，才可以变更”；同时还提出：“变更单上没有上诉人的公章”，所以认为不产生合同变更的效力。在这里需要明确两个概念，一个是“合同”概念，一个是“工程量增加变更”的概念，作为合同的变更，那肯定需要加盖公章。而工程量的变更，不需要加盖公章，只要有现场负责人签字认可即可。再则，工程量增加的变更，并没有使合同变更，也不会改变合同的性质。并且增加工程量，是根据现场施工情况，及时作出调整，是为了更好，更全面的履行合同。而上诉人混淆概念，认为增加了工程量就是变更了合同。这一说法完全没有搞清楚，什么是合同，什么是工程量，所以其认为：“工程量的变更就是合同的变更。”这种想法和说法从根本上就是错误的，由此也就更谈不上什么有权代理，无权代理，表见代理的这些在合同法上的专门术语。4．关于“增项”鉴定为512307无的造价，上诉人认为，根本不存在突然增加总价款110万一半的价款。被上诉人认为，该鉴定是由法院委托的张家口振垣建设工程造价咨询有限公司所做的鉴定，一审开庭时，上诉人只是不认可该鉴定，但没有任何证据，推翻该鉴定，所以法庭认为该鉴定有效。上诉人的上诉状的理由是：“施工图纸就垃圾坑做了指引和要求，对除尘间也做了设计和要求，根本不存在合同总价款110万一半价款的，如此巨大的工程量的情形。”且不说这一说法是推断，不仅不能推翻鉴定，而且恰恰证明，新增加的工程量，确实是图纸上没有的。因为施工图纸只是做了指引和要求，根本没有在图纸上把垃圾坑、除尘间等进行明确的设计。也就是说新增的工程量，根本不在设计图纸中，这就说明新增加的工程量，上诉人也是不能明确的。所以在上诉人不承认的情况下，只能申请鉴定，以鉴定的造价来确认工程量。5.上诉人引用了多条法律及司法解释，但引用这些法律的目的是什么呢？他说是关系到合同是否有效。比如引用《建筑法》66条：“建筑施工企业转让，出借资质证书的…，工程不符合质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用单位或个人承没有合同无效的字样。的，或违法分包的……单位承担连带赔偿责任样。接着上诉人依据最高法审理建筑施工合同的司法解释，第4条：“承包人违法转包，违法分包建设工程或者没有资质的，借用资质的施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”这里上诉人终于找到了一个“行为无效”的条款。但是上诉人，很清楚被上诉人与上诉人签订合同，即不是从别人手中转包的，也不是分包的，更没有借用任何人的资质，与上诉人签订的施工合同。所以一审法院查明了这个事实。故此要求上诉人提供证据，而上诉人却提供不出任何证据，所以他的请求被驳回。在一审法院，上诉人提交的反诉状的第一项诉讼请求是：“要求减少支付工程款。”这等于说“合同是有效的。”我只是不能足额给付你工程款。也就是完全承认了合同的有效性。并且在一审总结的争议焦点上，被上诉人提出的是解除合同。既然是要解除合同，那首先被上诉人自己就肯定了合同有效性。三、一审法院认定反诉人也就是上诉人，请求原告也就是被上诉人减少支付反诉被告工程价款44万元，无证据证实，不予支持。既符合本案事实，也完全符合法律，故此对该项判决是完全正确的。上诉人在上诉状中提出，他向一审法院提交的证据中，包含了建设工程未完工和工程存在质量问题两类证据，未完工的部分包括：除尘间与锅炉房中间的隔断墙，出渣间原棚移装，雨水管，排水沟及防水灯等等。对此问题，上诉人还认为原审法院未审查，上诉人未完工的证明（包括未完工事项和造价）。也未将争议部分的造价委托鉴定。直接认定44万工程款，无证据证实，属于审理不公。而事实上，2016年5月份被上诉人就将工程交付上诉人，上诉人也投入使用了。怎么还有未完工这个说法。同时上诉人自己也承认在2016年8月15日他们还在向上诉人支付工程款。试想如果5月份还有未完工的工程，上诉人怎么可能在8月还在给付工程款。事实上是因为上诉人不给付工程款，被上诉人在多次催要无果的情况下，与2017年12月8日在张北法院正式立案。上诉人在收到传票后，与2017年12月15日，写了一个《工程质量存在问题的告知函》交给法院，以此来对抗欠付被上诉人的工程款。试想按上诉人所说的有如此多的未完工项目。上诉人能正常使用吗？从被上诉人交工的2016年5月到2017年12月25日，时间间隔了一年八个月，被上诉人使用了这么长时间，又提出工程未完工，这不符合实际。上诉人另外提出质量问题，上诉人是在2017年12月份为应对被上诉人的起诉，自己提出来一套，质量不合格的书面材料，目的是减少付给被上诉人的工程款。发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收。本案当中上诉人与被上诉人所签订的《合同》第6条第3项规定了：“工程验收合格后乙方负责保修一年。”而被上诉人起诉上诉人时是2017年12月8日。此时该工程上诉人己使用一年零八个月，被上诉人提出修理要求是2017年12月25日，由此可知根据合同约定，保修期早已届满。因为从上诉人使用的2016年5月至2017年4月末，是被上诉人应负的保修期限，而上诉人所提修理时该期限已过。所以被上诉人没有义务在对上诉人的工程质量负责。其次，上诉人还提出，一审法院对上诉人要求扣减的未完工事项，未保修事项的造价，未向上诉人充分释明。本案申，就工程价款问题，被上诉人已经申请了鉴定，也被一审法院采纳。而上诉人的一审反诉请求是要求上诉人减少支付工程款。而减少支付工程款的前提条件是：“工程质量不符合约定，承包人拒绝修理，返工等情况。”四、上诉人认为原审法院偏袒被上诉人，对此被上诉人只能说，是否偏袒应由二审法院查明。但有一点需要说明。上诉人欠被上诉人的工程款是事实。增加工程量是事实。工程未经验收，上诉人就使用是事实。上诉人拖欠被上诉人工程款一直不予给付是事实。而上诉人的反诉请求，没有任何证据证明也是事实。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院维持原判。

张家口万全区光明彩钢钢构有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请依法判令被告向原告支付工程款1100000元；2、案件受理费、保全费由被告负担。事实和理由：万全区光明彩钢钢构有限公司（2016年1月7日因行政区域划分变更为张家口万全区光明彩钢钢构有限公司）与恒泰张家口节能减排有限公司签订《建设工程施工合同书》，合同约定：原告为被告承建的位于张家口市管理区的蒙牛乳业察北公司锅炉房扩建工程进行施工，工程期限为50天，合同总价款110万元。付款方式为预付款30%，完成厂房基础支付30%，主体工程验收合格支付30%，审计结算后支付5%，5%的质保金一年后付清（验收合格当日算起），2016年5月原告交付，被告投入使用。在建设施工期间，因工程施工需要共三次变更土建工程现场施工，分别为：2015年10月14日，因原有管道在基础下方影响施工建设需全部移走，被告工程部位为锅炉房新增污水管道；2015年10月19日，因原有地基为陈旧垃圾坑，需清除全部垃圾换填为级配砂石；2015年10月29日，因更改尺寸，先取消，后又增加尺寸，变更工程部位为锅炉房除尘间。三次变更均有土建工程现场施工变更单，且有被告的现场负责人签字确认。因工程量的变更导致蒙牛乳业察北公司锅炉房扩建工程总造价变更为1927629.65元，而被告仅支付原告部分工程款。工程交付使用后，原告多次催促被告给付工程款，但被告均以各种理由拒绝支付。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求依法裁判。

恒泰张家口节能减排有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判决解除我方与张家口万全区光明彩钢钢构有限公司签订的《蒙牛乳业察北公司锅炉房扩建工程建设合同》；2.依法判令反诉原告减少支付反诉被告工程价款44万元；3、依法判令反诉被告承担本诉与反诉的全部诉讼费用。事实和理由：被反诉人与反诉人签订《建设工程施工合同书》，约定由被反诉人承建蒙牛乳业察北公司锅炉房扩建工程，合同总价款110万元。付款方式为预付款30%，完成厂房基础支付30%，主体工程验收合格支付30%，审计结算后支付5%，验收合格一年后付清5%的质保金。施工过程中，被反诉人违约施工，工程材料不符合合同要求，约定建设项目没有完工，工程质量不符合约定，在反诉人书面通知后，至今拒绝修理。为维护反诉人的合法权益，特提出反诉，请求贵院依法支持反诉人的反诉请求。

一审法院经审理认定如下事实：2015年9月15日以被告为甲方、原告为乙方签订了《蒙牛乳业察北公司锅炉房扩建工程建设合同》，合同约定:合同总造价110万元；付款方式：预付款30%，完成厂房基础支付30%，主体工程验收合格支付30%，审计结算后支付5%，5%的质保金一年后付清（验收合格当日算起）；施工过程中，变更工程部位：锅炉房新增污水管道、除尘间及锅炉房基础。原告就上述变更工程造价申请鉴定，张家口振垣建设工程造价咨询有限公司出具造价鉴定报告书，鉴定结论：工程造价鉴定结果为512307元。鉴定费25000元。恒泰张家口节能减排有限公司已给付工程款840000元。

一审法院认为，原、被告对双方签订的《钢结构施工合同》无异议，一审法院予以确认。张家口振垣建设工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定报告，恒泰张家口节能减排有限公司提出异议，但未提供相关证据证实，对该造价鉴定报告予以采信。恒泰张家口节能减排有限公司应给付张家口万全区光明彩钢钢构有限公司工程款772307元。反诉原告主张减少支付反诉被告工程价款44万元，无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、恒泰张家口节能减排有限公司于判决生效之日起十日内给付张家口万全区光明彩钢钢构有限公司工程款772307元，鉴定费25000元；二、驳回反诉原告恒泰张家口节能减排有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，保全费5000元，由张家口万全区光明彩钢钢构有限公司负担。反诉案件受理费7900元，由恒泰张家口节能减排有限公司负担。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，一、锅炉房是否新增污水管道、除尘间、锅炉房基础三项施工内容的问题。被上诉人一审中提交了土建工程现场施工变更单三份，分别载明变更工程部位为锅炉房新增污水管道、锅炉房基础、锅炉房除尘间；在三份土建工程现场施工变更单上分别有甲方现场负责人马来柱的签字，及新增变更内容处有甲方工作人员邵某的签字；邵某一审出庭作证时称：“锅炉房的彩钢结构的主体，基础都是原告完成的，污水管道改线工程，蒸气管道改造也是他们做的，是公司让我经办的验收工程。所有的工程都交付使用了”；一审中，证人李某1亦证明新增加的工程量。故一审认定锅炉房新增污水管道、除尘间、锅炉房基础三项施工内容并无不当。二、证人邵某、李某1的证言能否证明发生了合同增项的问题。被上诉人提交了土建工程现场施工变更单三份，三份变更单记载的内容与证人邵某、李某1的证言能够相互印证，证实发生了合同增项。三、土建工程现场施工变更单中签字的人是否有权代理签字的问题。三份变更单中甲方现场负责人处为马来柱的签字，及新增变更内容处有甲方工作人员邵某的签字，邵某证实其是公司让我经办的验收工程，因二人签字时均为上诉人的工作人员，故被上诉人有理由相信马来柱、邵某有权代理签字。四、给付的工程款中是否应当扣除上诉人所称的“未完工的工程及不符合施工图纸部分和质量问题的工程款”的问题。综合本案的证据可以证实本案工程已经于2016年5月至6月份交付上诉人实际占有使用，视为工程已经验收合格，故不存在未完工及不符合施工图纸部分和质量问题，且双方约定质量保修期为一年，从工程交付使用到《工程质量存在问题的告知函》载明的时间已经超出质量保修期间，故上诉人所称的“未完工的工程及不符合施工图纸部分和质量问题的工程款应当扣除”的主张，本院不予支持。

综上所述，恒泰张家口节能减排有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22600元，由上诉人恒泰张家口节能减排有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　巍

审判员　成　进

审判员　梁金前

二〇一九年四月十八日

书记员　刘致航

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。